臺灣南投地方法院105年度審訴字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院105年審訴字第274號刑事判決

裁判日期：民國105年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決105年度審訴字第274號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張志銘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第516號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張志銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹柒陸壹公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠張志銘明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟各基於施用第一、二級毒品之犯意，於其前次為警於104年10月12日23時55分許採尿後至本次10
4年10月13日9時許為警採尿前之某時，在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣張志銘於104年10月13日3時25分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經臺中市○區○○路○段000號前，因不慎自撞安全島而人車倒地，經警據報到場處理並將張志銘送醫救治，而於醫師診治時，為警扣得自其所著褲子右側口袋內掉出之其所有、供上揭施用第二級毒品犯行所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1761公克，含包裝袋1只），繼經員警取得其同意後，於同日9時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告張志銘於本院準備程序及審理時為有罪之陳述。
㈡員警職務報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第三分
局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份、現場及扣案物照片5張。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1761公克，含包裝袋1只）。
㈣被告施用第一級、第二級毒品犯罪時間之認定：
⒈被告於警詢時供稱：最近一次施用毒品就是104年10月11日
14時30分左右，就在「 阿東 」給我安非他命及海洛因毒品後，就在往草屯的產業道路上注射毒品，先吸食安非他命後，再施用海洛因云云（見警卷第11頁）；於偵訊時供稱：最後一次施用安非他命的時間是在104年10月6日中午，我在南投市往草屯方向的產業道路邊，以鋁箔紙加熱後吸食。最後一次施用海洛因的時間也是在104年10月6日中午，我施用完安非他命之後，以針筒加水，再加入海洛因注射手臂靜脈。警詢說施用時間是在104年10月11日，那是警方叫我說要在11日左右，我現在說的104年10月6日施用安非他命及海洛因的時間是正確的云云（見臺中地檢署毒偵卷第20頁反面至第21頁）。而檢察官固依被告於偵查中所辯而認被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間均係在104年10月6日中午等語。
⒉惟按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用
量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。次按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因，因毒品製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分；而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天（法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第093003574號函、行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為行政院食品藥物管理署】92年7月23日管檢字第0920005609號函參照）。復按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局【現改制為行政院食品藥物管理署】於81年2月
8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋甚明。再者，氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03
059號函釋明確。⒊本案經警徵得被告同意，於104年10月13日9時許採集其尿
液，繼委請詮昕科技股有限公司檢驗，該公司以酵素免疫分析法初步篩檢，結果呈鴉片海洛因代謝物及安非他命類陽性反應，再以液相層析質譜分析法確認檢驗，結果呈嗎啡（閾值濃度2712ng/ml）、安非他命（閾值濃度562ng/ml）、及甲基安非他命（閾值濃度2768ng/ml）陽性反應等情，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股有限公司報告日期104年10月27日報告編號4A000000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第28頁；臺中地檢毒偵卷第23頁）。準此，被告所排放之尿液，經以氣象層析質譜分析法確認檢驗結果，既呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，揆諸前揭說明，堪認被告確有於104年10月13日9時許採集其尿液回溯96小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，是被告於偵訊時改稱施用第一、二級毒品之時間係在104年10月6日中午云云，顯已逾尿液中可檢出毒品代謝物之最大時限，不足憑採。再者，被告因係毒品調驗人口，前經警通知於104年10月12日至南投縣政府警察局南投分局偵查隊接受尿液調驗，其於同日23時55分許經警採集尿液，繼委請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該公司以酵素免疫分析法初步篩檢，結果呈鴉片類代謝物及安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡（閾值濃度2246ng/ml）、安非他命（閾值濃度327ng/ml）、及甲基安非他命（閾值濃度1950ng/ml）陽性反應等情，有南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：104年10月28日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份附卷可佐（見本院卷第88頁、第89頁）。而關之上開2尿液檢驗報告嗎啡、安非他命及甲基安非他命之閾值濃度，可知本案尿液檢驗報告毒品代謝物濃度均有上昇情形，顯見被告於前次104年10月12日23時55分許採尿後，確有再次施用第一級毒品海洛因及第一級毒品甲基安非他命之犯行。從而，被告於警詢所供施用第一、二級毒品之時間係在104年10月11日14時30分左右乙節亦與上開跡證不符，亦不足採信。故本案被告施用第一、二級毒品之時間係在前次104年10月12日23時55分許採尿後至本案採尿104年10月13日9時許前之期間內某時（均不含被告為警依法拘束其人身自由期間），應堪認定，檢察官所認本案被告施用第一、二級毒品犯罪時間亦有誤會，附此敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，本件被告前於91年間因連續施用第一級毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月18日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第934號判決分別判處有期徒刑1年1月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參。從而，被告本案施用第一、二級毒品之犯行雖係於上揭施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，俱應依法訴追審理，先予敘明。
㈡再按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告施用海洛因1次及施用甲基安他命1次之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告分別於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前於101年間因竊盜案件，經臺中地院以101年度中簡
字第2509號判決判處有期徒刑5月確定，其入監執行執行有期徒刑後，於103年1月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告固於偵查中供稱其所施用之甲基安非他命及海洛因均係向綽號「阿東」之人購買等語（見臺中地檢署毒偵卷第21頁），然被告並未指明「阿東」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用；至被告於本院審理時陳稱其有向南投縣政府警察局中興分局檢舉毒品上手「 張東林 」，然此部分並無因被告之供出毒品來源，因而查獲「張東林」或其他正犯或共犯等情，有南投縣政府警察局中興分局105年9月29日投興警偵字第1050009253號函、臺灣南投地方法院檢察署105年10月5日投檢蘭信105毒偵516字第19834號函各1份在卷可憑（見本院卷第91頁、第93頁），是調查或偵查犯罪之公務員並未因此查獲其毒品來源，自亦無前揭規定之適用，均併予敘明。
㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，另
曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，一再施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其國中畢業之智識程度（見警卷第9頁），未婚、從事板模工之生活狀況（見本院卷第107頁反面），暨犯後坦承犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分另諭知易科罰金之折算標準。
㈥沒收銷燬部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者易適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。而於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；惟毒品危害防制條例第18條亦於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，該條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；」，是以，上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
⒉查扣案之褐色結晶1包，為被告所有並供其本案施用第二級
毒品犯行所剩餘之物，業據被告自承在卷（見臺中地檢署毒偵卷第20頁反面），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果確檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.1761公克，含包裝袋
1只），有上述鑑驗書在卷可憑。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，是扣案之上開甲基安非他命之外包裝袋1只，亦應依同條項前段之規定，沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第二庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國105年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。