裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2846號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2846號上訴人即被告 歐迪芝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院104年度審訴緝字第22號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、原審依簡式審判程序審理，其判決略以：歐迪芝前於民國94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年5月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定；復於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以100年度上易字第2201號判決撤銷原判決改判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院（臺灣士林地方法院）以100年度審訴緝字第11號判決處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10月確定；再於100年間，因施用第一級毒品案件，經本院（臺灣士林地方法院）以100年度審訴字第767號判決處有期徒刑7月確定，上開案件，嗣經本院（臺灣士林地方法院）裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年
6月確定，於101年12月22日縮刑期滿執行完畢；詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月10日某時許，在臺北市內湖區文德公園內，以將海洛因加水混合置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；嗣因歐迪芝為列管毒品調驗人口，經警通知於103年
5月12日到場接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情；上揭犯罪事實，業據被告歐迪芝於本院（臺灣士林地方法院）104年9月23日準備程序期日及審理中坦承不諱；又被告歐迪芝於103年5月12日為警所採集之尿液，經送請臺灣尖端生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應，此有該公司於103年5月27日所出具之實驗室編號AF24632號濫用藥物檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：Z000000000000號）各1份附卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信；本件事證明確，被告犯行洵堪認定，核被告歐迪芝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告歐迪芝有如上述所載前案科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；審酌被告曾因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法杜絕毒品之誘惑，再為本件施用第一級毒品犯行，顯見其意志不堅，未能因前案所受觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及被告犯後於本院（臺灣士林地方法院）審理中已知坦承犯行之態度尚佳，且其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、國中肄業之教育程度，已離婚，並無小孩須扶養照顧，目前係以打零工維生，日薪約新臺幣1,300元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，另參酌被告前因施用第一級毒品犯行，最重經法院判決處有期徒刑7月確定在案，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，認公訴人具體求處有期徒刑9月，稍有過重，量處有期徒刑8月；至被告所有持以供本案施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒並未扣案，且非違禁物，被告於本院（臺灣士林地方法院）準備程序中復供稱已經丟棄不存在，衡情應已滅失，故不另宣告沒收等語。本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴理由略以：被告另案104年度審訴緝字第23號於104年10月7日宣判，希望與本案合併，減輕量刑云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡被告上訴意旨稱希望另案與本案合併，請求減輕量刑云云。
查原審法院業以審酌被告曾因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法杜絕毒品之誘惑，再為本件施用第一級毒品犯行，顯見其意志不堅，未能記取教訓，惟念及被告犯後於原審審理中已知坦承犯行之態度尚佳，且其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、國中肄業之教育程度，已離婚，並無小孩須扶養照顧，目前係以打零工維生，日薪約新臺幣1,300元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，參酌被告前因施用第一級毒品犯行，最重經法院判決處有期徒刑7月確定在案，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處有期徒刑8月，顯已斟酌刑法第57條各款事由，量刑亦無失出或失入之情形，被告歐迪芝上訴意旨，請求減輕量刑，並無理由。另聲請定應執行刑係檢察官之職權，雖受刑人亦得請求合併定應執行刑，然依刑法第50條及刑事訴訟法第477條第2項之規定，應向檢察官提出請求，再由檢察官向法院聲請，方屬適法。查被告歐迪芝欲就另案104年度審訴緝字第23號案件之罪與本案之罪合併定應執行之刑，自應俟本案判決確定後，向檢察官請求聲請定應執行之刑，如此二罪合於刑法第50條數罪併罰之要件，檢察官自會另向法院聲請定其二罪之應執行之刑，被告逕向本院聲請定應執行刑，顯有誤會，被告歐迪芝執此為上訴，核與現行法令不合，亦難認有何具體之上訴理由。
五、綜上，本件被告歐迪芝上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年11月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國104年11月30日