臺灣臺中地方法院102年度簡上字第251號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第251號民事判決

裁判日期：民國103年01月17日

裁判案由：袋地通行權

臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第251號上訴人 吳芃逸
游睿煥 共同訴訟代理人 陳鎮 律師
李淑娟 律師 許富雄 律師被上訴人 陳美香
劉麗淑 劉麗婷 劉 陳双鳳 共同訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 陳衍仲 律師
楊佳璋 律師上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於民國102年6月13日本院豐原簡易庭101年度豐簡字第201號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第
1項第2款、第3款定有明文，上開規定依民事訴訟法第43
6條之1第3項規定於簡易程序之上訴準用之。查上訴人於原審及上訴時，聲明：一、原判決不利上訴人部分廢棄。二、上廢棄部分：「(一)先位聲明：(1)確認上訴人就被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等三人所有坐落台中市○○段○○○段○○○○段○000地號土地，如附圖一、附圖二10
1年10月24日、102年4月23日土地複丈成果圖所示，面積
136平方公尺之土地，有通行權存在。(2)確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、 劉陳双鳳 等三人所有同段721-31地號土地，如附圖一101年10月24日土地複丈成果圖所示，面積1平方公尺之土地，有通行權存在。(3)被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等將設置在前開2項土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。
（二）備位聲明：(1)確認上訴人就被上訴人陳美香所有同段721-33、721-32地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，面積分別為25平方公尺、18平方公尺之土地，有通行權存在。(2)確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等二人所有同段721-31地號土地，如附圖三
100年2月14日土地複丈成果圖所示，面積18平方公尺之土地，有通行權存在。(3)被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等四人應將在前開2項土地上之建物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。⑷被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等四人等應容忍上訴人在前開二項土地鋪設水泥或瀝青路面。」。嗣於本院102年8月22日行準備程序時當庭撤回備位聲明，自係減縮訴之聲明，依首開法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）於原審起訴略以：
１、先位聲明部分：⑴上訴人吳芃逸為坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○
○段0000000地號土地及其上建物即門牌號○○○區○○街○○○○○號房屋之所有人，上訴人游睿煥為同段721-28、721-29地號土地及其上建物即門牌號○○○區○○街○○○○○號及66-15號房地之所有人。被上訴人陳美香則為同段721-32、721-33地號土地及其上建物即門牌號○○○區○○街○○○○號及66-10號房屋之所有人，被上訴人劉麗淑、劉麗婷及劉陳双鳳為同段721-31地號土地及其上建物即門牌號碼東勢區東崎66-11號房屋之共有人，另同段48
5地號土地則為被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有。
⑵兩造所有之上開房地同為臺中市東勢區中嵙社區住戶，上
訴人於97年5月間向訴外人 曾秀春 購買同段721-28、721-
29、721-30地號土地及其上房屋（下合稱系爭房地），據曾秀春告知上開房地，均係仰賴同段485、721-33、721-35、721-34地號土地○○○區○○街聯絡。而上訴人買受前述房地後，初均相安無事，詎被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人竟於99年6月間在同段485號地之上設置鐵製圍籬，妨礙上訴人出入，致上訴人無路可通行，嗣經被上訴人告知其等已於98年3月10日向訴外人 黃建峰 購買同段485地號土地，渠等並無義務提供該土地予上訴人通行等語。故上訴人吳芃逸所有同段721-30地號土地、上訴人游睿煥所有同段721-28、721-29地號土地，目前皆因不通公路而為袋地，須仰賴鄰地即同段485、721-33地號及同段721-35、721-34地號等土地，始得○○○區○○街聯絡，而上訴人先位請求通行之位置，亦為被上訴人提供同段709-5地號土地所有人即訴外人 劉明發 作為出○○○區○○街連絡使用之道路，且為對鄰地損害最少之處所。爰依民法第787條第1、2項規定，提起本件先位之訴，並聲明請求：①確認上訴人就被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有同段485地號土地，如附圖一、附圖二10
1年10月24日、102年4月23日土地複丈成果圖所示，面積136平方公尺之土地，有通行權存在。②確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等人所共有同段721-31地號土地，如附圖一101年10月24日土地複丈成果圖所示，面積1平方公尺之土地，有通行權存在。③被上訴人等應分別將設置在前開2項土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。
２、備位聲明部分：⑴兩造所有同段721-28、721-29、721-30、721-31、721-32
、721-33等地號土地，均分割自同段721-1地號土地，申言之，上訴人所有同段721-28、721-29、721-30地號土地係因分割前同段721-1地號土地一部之讓與或分割，方造成與公路無適宜聯絡之袋地。依民法第789條第1項、78
8條第1項規定，上訴人所有土地對被上訴人所有前揭土地，即有袋地通行權存在。而上訴人備位請求通行被上訴人土地之位置，即為訴外人如憶建設股份有限公司（下稱如憶公司）原先規劃之社區道路。爰依法提起本件備位之訴，並聲明請求：①確認上訴人就被上訴人陳美香所有同段721-33、721-32地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，面積分別為25平方公尺、18平方公尺之土地，有通行權存在。②確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等人所共有同段721-31地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，面積18平方公尺之土地，有通行權存在。③被上訴人等應分別將在前開2項土地上之建物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。④被上訴人等應分別容忍上訴人在前開
2項土地鋪設水泥或瀝青路面。⑵上訴人主張上開備位聲明通行之位置，雖係如憶公司原規
劃之社區道路，惟現已遭被上訴人等搭建有違章建築，雖違章建築乃非合法之建築，惟拆除必將使被上訴人等受有損失，基於損害最小原則，故請求能判決如先位聲明所示。
３、對被上訴人之抗辯陳述略以：⑴如憶公司當初規劃之社區道路，係從被上訴人屋後違建部
分通至同段721-35、721-34地號土地，以連○○○區○○街，並不包括上訴人屋後空地部分，上訴人屋後空地係規劃為停車空間之用。
⑵被上訴人雖曾以上訴人所有違章建築所占用之土地，為如
憶公司原始規劃之社區道路，並於鈞院另案100年度豐簡字第317號請求確認通行權存在案件（下稱另案）中，主張通行上訴人所有之土地，惟另案其後經鈞院判決駁回本案被上訴人之訴確定，並認定本案上訴人游睿煥所有同段721-28地號土地，至東邊界址處之法定空地，係規劃為防火間隔，而法定空地若係作為防火間隔使用，其目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，不得作為主要進出通路之用。是如憶公司不可能規劃社區道路於防火間隔上，否則如何通過主管機關之審查，足證被上訴人所辯顯與事實不符。
⑶上訴人游睿煥所有同段721-28地號土地上之房屋南向位置
至東邊界址處寬度並不到3公尺，並不足以供汽車通行，且有1.5米為防火隔間，而防火隔間不可能作為通路，已如前述，而建商原規劃通行道路，即為上訴人備位主張通行之方案，並不包含上訴人所有房屋後面空地至明。
（二）於上訴後補稱略以：
１、上訴人先位聲明主張通行同段485地號土地位置係如憶公司當初出售建物時，與建物所有人約定無償提供予南向六戶住戶通行使用之社區道路，且為被上訴人所明知；再者，上訴人先位主張通行之位置，是被上訴人長久以來對外通行之道路，對被上訴人而言，並無任何影響；況上訴人是經被上訴人介紹才購買系爭房地，是上訴人嗣後設置鐵製圍阻礙上訴人通行，實有違誠信：
⑴上訴人先位聲明主張通行485地號土地之位置，是如憶公
司當初興建房屋時提供予南向六戶住戶通行使○○○區道路，前開事實為被上訴人在91年間向其前手購買門牌號○○○區○○街○○○○號、66-10號二棟房地時所明知，此有證人黃建峰、 張永林 之證述，可資為憑。
⑵次由證人劉明發之證稱，足證上訴人主張通行之道路，事
實上已供通行數十年，被上訴人於購買同段485地號土地時，亦明知此事；況上訴人先位主張通行之位置，是被上訴人一直以來對外通行之道路，對被上訴人而言，並無任何影響。再者，被上訴人於91年購買系爭建物後，至被上訴人98年購買同段485地號土地前，亦均無償通行該485地號土地以對外連接東崎街。倘上訴人先位聲明主張通行同段485地號土地位置，非中嵙社區南向六戶住戶長久以來對外通行使用之社區道路，則被上訴人於98年購買同段48
5地號土地前，如何通行當時仍屬他人土地之485地號土地以對外連接東崎街？再者，上訴人是經被上訴人介紹才購買系爭房地，然被上訴人於98年購買485地號土地後，反而在485地號土地上築鐵籬阻礙上訴人對外通行，致上訴人所有之系爭房地，陷入無路通行之窘境，上訴人因而不得不搬遷另行租屋居住，核被上訴人所為，實有違誠信，而為權利濫用。
２、另依102年9月9日鈞院至現場履勘顯示，原判決所認定上訴人得通行備位聲明之位置（即通行被上訴人房屋屋後道路），該位置雖可讓汽車駛入，但因無法迴轉，是汽車駛入後根本無法正向駛出，且道路旁為斜坡，若以倒退方式出入，必定倍生危險，是該道路實不符通常使用之目的。因此當初建商興建系爭南向六戶房屋時，才將房屋正門面向南向485地號土地，讓南向六戶住戶通行以對外連接東崎街。
３、被上訴人雖抗辯系爭房地無法對外通行是因上訴人屋後違章建築所致云云，惟上訴人屋後違章建築處所本即非原來規劃之社區道路，況在被上訴人因不讓上訴人通行485地號土地，因而多次向主管機關舉報拆除上訴人之違建未果，甚至向鈞院訴請通行上訴人屋後違建處之道路（即鈞院100年度豐簡字第317號），希望取得勝訴判決據以拆除上訴人屋後之違建，惟被上訴人之主張，已為鈞院101年度簡上字第359號以：「上訴人（即本件被上訴人）自不得以通行被上訴人（即本件上訴人）所有之作為防火隔間使用之法定空地，…被上訴人請求拆除上訴人屋後違章建築，目的不在通行，係損人不利己，主觀上係以損害被上訴人（即本件上訴人）為目的，而為權利濫用，不應准許。」為由，駁回被上訴人之上訴而告確定。足證被上訴人所辯，顯與事實不符，而不可採。
４、綜上，爰依民法第787條規定及建商與原始購買者之約定，聲明請求：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，①確認上訴人就被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有坐落同段485地號土地，如附圖一、附圖二101年
10月24日、102年4月23日土地複丈成果圖所示，面積136平方公尺之土地，有通行權存在。②確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等人所共有同段721-31地號土地，如附圖一101年10月24日土地複丈成果圖所示，面積1平方公尺之土地，有通行權存在。③被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等四人應分別將設置在前開2項土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人方面：
（一）於原審答辯略以：
１、兩造所有同段721-28、721-29、721-30、721-31、721-32、721-33等地號土地，均分割自同段721-1地號土地，上訴人雖主張其等所有土地為不通公路之袋地，須仰賴鄰地即同段485地號土地，始得與公路連接。然於84、85年間，如憶公司興建中嵙社區14戶時，業已預留予南向6戶住戶通行使用之社區道路，詎上訴人竟於唯一通行道路私設違章建築物，致上訴人土地無法與公路有適宜之聯絡。而兩造土地均既分割自同段721-1地號土地，依民法第789條第1項前段規定，上訴人自應先向被上訴人請求○○○區道路即他分割人之所有地至一般道路，而非主張通行被上訴人所有同段485地號土地。
２、查如憶公司於作社區整體規劃時，已有完整之道路系統，無由規劃經他人土地而通行至一般道路之理。由社區原始設計圖及停車場位置即同段721-36地號土地（為兩造及其他社區住戶共同所有），可知上訴人現今違章建築部分所占用之土地，即為建築公司建設時所規○○○區○○道路，然上訴人不依原有社區道路通往聯外道路，卻基於己身私利於房屋增築違建阻斷通行，甚而擋住防火間隔，依民法第787條第1項規定，則其主張通行被上訴人所有之同段721-33、485地號土地，自有可議。
３、縱認上訴人違建之部分非占用社區道路，則由社區原始設計圖可知，上訴人違建所占用部分係屬法定空地，所謂法定空地者，乃建築時規劃作為保留各建築物間之距離，並供通行、停車、防火、採光、通風及其他公共之使用，自不容任何人違反於其規劃目的之使用。本件原劃歸為法定空地之部分，經上訴人擅自搭蓋違建占用，逕自阻斷通行，則上訴人猶主張通行同段485、721-33地號土地，顯有權利濫用之情事，亦有悖於誠信原則，洵無可採。
４、上訴人主張備位聲明之通行位置，○○○區○○○○○道路，惟該通行道路現為兩造之違建所占用，倘僅要求被上訴人拆除違建鐵皮屋部分，並未能解決自停車場通行至公路之問題，故宜由兩造同時拆除自行增建占用通道之部分，俾竟全功。況同段709-5號地主，亦已對上訴人表示願出售部分土地供上訴人通行。
５、關於另案100年1月19日東土測字011900號土地複丈成果圖中所標示3米寬之通道，依該成果圖之說明：「721-28地號土地東邊界址往西推3公尺之通道」，並參照中嵙社區1樓平面設計圖及地籍圖謄本所示，可知該3米寬通道係位於同段721-1、721-28土地上，屬法定空地。依中嵙社區原始設計，該3米寬通道除作為防火間隔外，均係規劃做為社區車輛通○○○區○○○○○段○○○○○○○號土地）之用，亦即1.5米為防火間隔，1.5米為「地下排水溝」，其總計3米均係規劃為社區道路用，惟該通道現為上訴人游睿煥所封閉占用。而鈞院另案判決雖認防火間隔非供一般公眾使用，然被上訴人非一般公眾，而係有日常使用及逃生避難需求之特定人，上開見解對被上訴人自無適用餘地。
６、另兩造均已由臺中市政府限期拆除臺中市○○區0000000000000000000號屋後違建，被上訴人亦已僱工著手拆除中，是上訴人土地即非袋地，上訴人請求通行被上訴人所有土地，於法即有未合，故上訴人之訴，應予駁回。退而言之，如鈞院仍認上訴人所有土地係屬袋地，無法通行至公路，則被上訴人同意以上訴人主張之備位聲明為損害最小之通行方案。
（二）於上訴後補稱略以：
１、原審判決認事、採證、用法並無違誤：⑴本件上訴人就被上訴人陳美香所有坐落同段721-32地號土
地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-33（4）、（5）、721-32（4）面積分別為16平方公尺、9平方公尺、18平方公尺之土地，及被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等所共有坐落同段721-31地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-31
（4）面積18平方公尺之土地，均已有通行之道路。被上訴人已分別將在前開土地上之建物拆除，是上訴人嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用，依最高法院85年台上字第1781號判例意旨，上訴人自不得再主張通行周圍地即485地號。
⑵本件除同段485地號土地外，兩造所有同段721-28、721-
30、721-31、721-32、721-33地號土地，均係分割自同段721-1地號土地，已如前述；另上揭同段721-34、721-35地號亦分割自同段721-1地號土地。而分割前之同段721-1地號土地，本得北接臺中市○○區○○街對外通行至公路，依最高法院89年台上字第756號、99年台上字第907號判決意旨，應認上訴人僅得通行該受讓人及他分割人之土地，而不能主張通行被上訴人所有485地號之土地以至公路。復按民法第787條第2項規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。
⑶被上訴人於其所有485地號土地設置鐵製圍籬並無權利濫
用而無違誠信，且上訴人主張通行485地號土地之位置，並非損害最小之通行處所：
①查證人張永林並未與原承買戶約定485地號土地可做為道
路通行使用，證人黃建峰亦未告知485地號土地有上開約定，僅稱只告知現況，是被上訴人並不知情485地號土地可做為南向六戶道路通行之用。退步言之，縱有約定，亦應有書面契約，然上訴人始終提不出相關書面契約以證明。且若有上開書面約定應屬債權契約，基於債之相對性，該約定並不能拘束不知情的第三人即被上訴人，是上訴人主張顯無理由。
②次查，上訴人十餘年來從未入住同段721-28、721-30地號
土地，亦未通行485地號土地，何來已走1、20年之事實；且同段709-5地號土地所有人即證人劉明發因被上訴人以鐵製圍籬架設於485地號土地後，便不再通行485地號土地，並已自行將其原出入之道路清除而通行此道路，證人劉明發也稱不願讓別人通行自己的土地，是上訴人之主張顯屬無據。
③再者，被上訴人已將建設公司規劃之對外通行通路721-33
、721-32地號土地上增建部分及721-31地號土地上增建部分全部拆除完畢，上訴人現已可通行建設公司規劃之對外通行通路○○○鎮○○街，其土地已非袋地，上訴人主張通行485地號土地之位置，即非損害最小之處所。又上訴人稱無法通行云云，係因上訴人自己之違建部分尚未拆除所致。是被上訴人將自己所有之485地號土地設置鐵製圍籬，並未使上訴人受損失，被上訴人並無權利濫用。
２、參照最高法院92年台上字第1399號判決要旨，查前開通路已足使上訴人為通常使用，亦是社區原規劃之五米通行道路，是上訴人主張經由前開通路迴車顯已逾越通常使用，而與袋地通行權之立法意旨不符。且社區原規劃之車輛動線，亦非經由前開通路迴車。
三、原審法院審理後，認為上訴人先位之訴無理由，而為上訴人敗訴之判決；並認上訴人備位之訴有理由，而為被上訴人敗訴之判決（即確認上訴人就被上訴人陳美香所有坐落臺中市○○區○○段○○○段0000000000000地號土地，如附圖三
100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-33（4）、（5）、721-32（4）面積分別為16平方公尺、9平方公尺、18平方公尺之土地，有通行權存在。確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等所共有坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-31（4）面積18平方公尺之土地，有通行權存在。被上訴人應分別將在前開1、2項土地上之建物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為；且應容忍上訴人鋪設水泥或瀝青路面。上訴人其餘之訴駁回。），上訴人就其先位之訴敗訴部分提起上訴，並聲明判決如前所示；被上訴人則聲明上訴駁回。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、台中市○○區○○段○○○段0000000000000地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○街○○○○○○○○○○號建物為被上訴人陳美香所有，同段721-31地號土地為被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳所共有，同段721-28、721-29地號土地及其上建物即門牌號○○○區○○街66-13、66-15號房屋為上訴人游睿煥所有，同段721-30地號土地及其上門牌號○○○鎮○○街○○○○○號建物為上訴人吳芃逸所有，同段485地號土地為被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有；兩造所有之上開土地，除同段485地號土地外，其餘土地均分割自同段721-1地號土地。
２、被上訴人陳美香所有同段721-33地號土地西邊與同段721-34、721-35地號土地相鄰，東邊依序為其所有之同段721-32地號土地及被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳所有之同段721-31地號土地，被上訴人所有同段721-31至721之33地號土地南邊則與同段485地號土地相鄰，另上訴人吳芃逸所有同段721-30地號土地南邊亦與同段485地號土地相鄰，上訴人游睿煥所有同段721-28地號土地南邊與同段721-36地號土地相鄰，其所有之同段721-29地號土地則與同段721-36、485地號土地相鄰;而同段721-34、721-
35、721-36地號土地為兩造與他人所共有，同段721-34、
721之35地號土地目前作為社區道路，北接臺中市○○區○○街；同段485地號土地為被告陳美香、劉麗淑、劉麗婷所共有。
３、本件被上訴人陳美香就所有坐落臺中市○○區○○段○○○段0000000000000地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-33（4）、（5）、721-32（4）面積分別為16平方公尺、9平方公尺、18平方公尺之土地，已自行拆除其上增建之建物以供上訴人通行。被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等就所共有同段721-31地號土地，如附圖三100年2月14日土地複丈成果圖所示，符號721-31（4）面積18平方公尺之土地，已自行拆除其上增建之建物。
４、原判決附圖三所示721-33、721-32、721-31屋後加蓋違建部分（即第三項已經拆除違建部分），原來是中嵙社區建商○○○區○○○○○道路。
（二）兩造爭執事項：
１、原判決依後位聲明判上訴人及被上訴人等就附圖臺中市○○區○○段○○○段00000000000000000000地號土地如附圖三所示土地有通行權，是否不能達到通常使用？
２、上訴人主張通行依先位聲明之道路是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。本件上訴人（即原告）以其所有前開土地因與公路無適宜之聯絡，請求確認就前揭先、後位聲明所示被告之土地，有通行權存在，而被上訴人則否認上訴人有此通行權之存在，是上訴人所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認上訴人提起本件確認之訴有受確認判決之法律上利益。
（二）經查：台中市○○區○○段○○○段0000000000000地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○街○○○○○○○○○○號建物為被上訴人陳美香所有，同段721-31地號土地為被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳所共有，同段721-28、721-29地號土地及其上建物即門牌號○○○區○○街66-13、66-15號房屋為上訴人游睿煥所有，同段721-30地號土地及其上門牌號○○○鎮○○街○○○○○號建物為上訴人吳芃逸所有，同段485地號土地為被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有；兩造所有之上開土地，除同段
485地號土地外，其餘土地均分割自同段721-1地號土地等情，業據上訴人提出土地、建物登記謄本、地籍圖謄本等件為證，並為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分主張屬實。再查被上訴人陳美香所有同段721之33地號土地西邊與同段721之34、721之35地號土地相鄰，東邊依序為其所有之同段721之32地號土地及被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳共有之同段721之31地號土地，被上訴人所有同段721之31至721之33地號土地南邊則與同段485地號土地相鄰，另上訴人吳芃逸所有同段721之30地號土地南邊亦與同段485地號土地相鄰，上訴人游睿煥所有同段
721之28地號土地南邊與同段721之36地號土地相鄰，其所有之同段721之29地號土地則與同段721之36、485地號土地相鄰；而同段721之34、721之35、721之36地號土地為兩造與他人所共有，同段721之34、721之35地號土地目前作為社區道路，北接臺中市○○區○○街，同段
721之36地號土地目前作為兩造共用之停車場；同段485地號土地為被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷所共有，目前為空地等情，此有地籍圖謄本、土地登記謄本附卷可稽，並經兩造所不爭執。準此，足認上訴人所有前揭土地，於本件上訴人起訴時並未直接與目前作為社區道路使用對外通行之同段721之34、721之35地號土地相連接，進而可北接通達臺中市○○區○○街出入，又上訴人所有同段721-28、721-29、721-30地號土地現況，於本件上訴人起訴時並無通路可供車輛進出使用等情，亦為兩造所不爭執。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第787條第1項、第789條分別定有明文。又民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用（最高法院85年台上字第396號裁判意旨可資參照）。查本件除同段
485地號土地外，兩造所有同段721-28、721-29、721-30、721-31、721-32、721-33地號土地，均屬同源（即係分割自同段721-1地號土地），已如前述；另同段721-34、721-35地號亦分割自同段721-1地號土地，並有土地登記謄本在卷足憑，而分割前之同段721-1地號土地，本得北接臺中市○○區○○街對外通行至公路，此復有地籍圖謄本在卷可按。惟於分割後，卻造成上訴人所有上開土地無法通行至東崎街。準此，依上開規定及判決要旨說明，應認上訴人僅得通行該受讓人及他分割人之土地，而不能主張通行被上訴人所有485地號之土地以至公路。是以，上訴人依民法第787條之規定請求確認上訴人就被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有同段485地號土地，有通行權存在，及被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人並應將上開土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙原告通行之行為云云，即屬無據。又上訴人對同段485地號土地既無通行權存在，則上訴人另請求確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等人所共有同段721-31地號土地，如附圖一101年10月24日土地複丈成果圖所示，面積1平方公尺之土地，有通行權存在，及被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳應將設置在該土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙原告通行之行為云云，即非適當通行方案，不應准許。
（四）再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查：本件上訴人所有系爭房地僅得通行該受讓人及他分割人之土地，而不能主張通行被上訴人所有485地號之土地以至公路，已如前述。而原審依上訴人備位聲明判決上訴人勝訴部分之土地（即原判決如附圖三所示，同段721-33、721-32土地，符號721-33（4）、（5）、721-32（4）面積分別為16平方公尺、9平方公尺、18平方公尺之土地，同段721-31地號土地，符號721-31（4）面積18平方公尺之土地），而該部分土地原即為如憶公司規○○○區○○○○道路之所在，此為兩造所不爭執，且該通路為直線距離，可藉由○鄰○區道路○○段721-34、721-35地號土地北○○○區○○街對外通行，而該土地上雖有建物，惟係屬違建物，其經濟價值不高，並在被上訴人房地之後方，將之拆除，對被上訴人土地整體利用之影響及所造成損害不大，參以被上訴人亦表明如上訴人土地係屬袋地，其等亦同意此通行方案，並拆除該違建物等情，堪認為對被上訴人損害最小之方法及處所。雖上訴人稱：該通行位置雖可讓汽車駛入，但因無法迴轉，是汽車駛入後根本無法正向駛出，且道路旁為斜坡，若以倒退方式出入，必定倍生危險，是該道路實不符通常使用之目的云云。惟查：原判決附圖三所示721-33、721-32、721-31屋後加蓋違建部分，於原審判決後被上訴人業已將之拆除，拆除後之路面與同段721-34地號供通行之巷道，其高低落差雖約有110公分，如將路面墊高成斜坡狀，小客車已可出入。雖車輛進入不能迴轉，須以倒車方式駛出，對上訴人而言未盡便利，惟此應屬上訴人得以克服之事，殊難再施加不利於被上訴人。參以系爭房地在台中市東勢區較偏遠地帶，工商業並不興盛，且非店面，僅能供住宅使用，系爭巷道○○○區○○街僅約16公尺，出入方便，此有本院102年9月9日勘驗筆錄在卷足憑。審酌其土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形，足見原判決附圖三所示之通行巷道，已可適於通行並達通常使用之目的。上訴人所辯，系爭通行巷道，車輛出入不便未達通常使用之目的云云，即無可取。準此，上訴人所有系爭房地已非袋地，其另主張通行被上訴人所有非出自同源之同段485號土地，即屬無據。
（五）上訴人另主張通行同段485地號土地位置係如憶公司當初出售中嵙社區建物時，建商實際負責人張永林與建物所有人約定無償提供予南向六戶住戶通行使用之社區道路，方便作為南向六戶住戶出入東崎街連絡道路，且為被上訴人所明知；再者，上訴人先位主張通行之位置，是被上訴人長久以來對外通行之道路，對被上訴人而言，並無任何影響；況上訴人是經被上訴人介紹才購買系爭房地，是上訴人嗣後設置鐵製圍籬阻礙上訴人通行，實有違誠信云云。惟被上訴人則否認上訴人上開主張之真實。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文；依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任（最高法院81年度台上字第879號判決意旨可資參照）；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，固為民法第199條所明定，然債之關係，存在於雙方當事人間，僅具相對性（最高法院87年度台抗字第231號判決意旨參照）；債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決意旨參照）。
２、系爭同段485地號土地在中嵙社區建物於84年間興建完成時，其土地登記所有權人為 劉進業 ，於97年12月16日以買賣原因出售予黃建峰，黃建峰再於98年3月10日出售予被上訴人陳美香、劉麗淑及劉麗婷等情，此有建物及土地登記謄本、同段485地號土地異動索引、買賣契約書等件附卷足憑。足見系爭同段485地號土地於中嵙社區興建完成時，建商並非系爭同段485地號土地之所有權人，依「讓與人不得將大於自己之權利讓與他人」之法理，建商張永林是否有權利無償提供系爭同段485地號土地，作為中嵙社區南向六戶住戶供道路通行使用，已有疑問。
３、上訴人主張就系爭同段485地號土地有約定通行權，固據其聲請證人張永林及劉明發二人為證。本院102年9月26日審理時證人劉明發到庭詰證稱：「（是否有土地○○○鎮○○○段○○○○○○號土地？）我有土地在系爭土地隔壁。」、「（該土地從何處出入？）以前約四十多年都從該上訴人及被上訴人六戶新屋前面出入，現在因被上訴人圍起來，所以只好從我的土地後面出入東崎街，雖然有高低，但是車輛還是可以通行。」「（為何以前從前面不走自己土地的路？）因為該路很陡，高低落差很大，不好通行，所以才從前面出入，後來被圍住，只好從我的土地走。」等語。另證人張永林詰證稱：「（是否為臺中市東勢區中嵙社區14戶，是你出資興建？）是的。」、「（原設計圖是設計在八戶與六戶中間有預留五米之私設巷道？）是，申請設計圖通過之後，我在加蓋後面增建違章到二樓，使用執照都拿到之後，我就被拍賣了，使用執照沒有註明違章加蓋部分。」、「（是否向承買戶告知485地號說要作為通路使用？）我當初賣時，以前預約的承買戶都毀約跑了，我才會導致經營不善被拍賣，為了賣相比較好，所以用485地號做道路，我有與鄰長即證人劉明發說向南這六戶前面做這個路出來，大家共同使用，當時承買戶跑掉了，所以無法向承買戶講，目前住戶都是向法院拍賣，只有二戶是向銀行買的，所以我無法向現在住戶告知是做道路使用，當時拍賣時路就已經好了，後面增建亦都蓋好了，現況是拍賣時就已經那樣了。」、「（蓋這十四戶的基地，與485地號有無關係？）沒有關係。」、「（是否認識被上訴人陳美香、被上訴人劉麗淑、被上訴人劉麗婷、被上訴人劉陳双鳳？）都不認識。」等語。是依證人劉明發及張永林二人之證詞可知，證人劉明發固曾經通行系爭同段485地號土地用以聯絡東崎街外圍道路，惟證人劉明發並非中嵙社區之住戶，建商張永林不可能提供系爭同段485地號無償供其通行。而建商張永林興建中嵙社區後即因週轉困難系爭房地即經法院拍賣，且與兩造均不相識，難認就系爭土地與兩造間有何約定通行權。再依另一證人黃建峰於同日詰證稱：「（賣給陳美香他們時，是否有告知要給前面六戶作通路使用？）有，我要賣給他們六戶，有三間找不到人，我買賣之前有聲請鑑界，鑑界結果有通知那六戶，後面那向南除了陳美香之外三戶沒有到場，陳美香他們住在那邊有到場，鑑界結果有一部分是大家在走的通路，鑑界出來時，陳美香他們都知道作為通路使用，我賣給他們有告訴他們，以免日後出問題，我有明白跟陳美香他們講過，我請求他們六戶一起買，因為後面三戶聯絡不到，所以陳美香他們先跟我買，陳美香他們在買時，知道前面有通行使用的路。」，後則改稱：「（賣給他們時，是否告知他們鑑界結果已經做通行使用？）沒有，我只告知他們現狀是這樣，有無作為道路使用他們看現況就知道。」各等語；是證人黃建峰前後證詞閃爍不一，尚難執此遽認系爭485地號土地有約定通行權。此外，上訴人復未能舉證以實其說，已無可取。
４、縱認建商張永林先前與中嵙社區六戶間就系爭485地號有約定通行權，惟被上訴人並不知情，依前述債之相對性原則，不足以約束非該通行權約定契約之當事人即被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷。從而被上訴人本於所有權設置圍籬不讓上訴人通行系爭485地號土地，核屬正當權利之行使，難謂有何違反誠信可言。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條規定及建商與原始購買者之約定，請求①確認上訴人就被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷等人所共有坐落同段485地號土地，如附圖一、附圖二
101年10月24日、102年4月23日土地複丈成果圖所示，面積136平方公尺之土地，有通行權存在。②確認上訴人就被上訴人劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等人所共有同段721-31地號土地，如附圖一101年10月24日土地複丈成果圖所示，面積1平方公尺之土地，有通行權存在。③被上訴人陳美香、劉麗淑、劉麗婷、劉陳双鳳等四人應分別將設置在前開2項土地上之障礙物拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為，均無理由，不應准許。原審就此部分（先位之訴）為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月17日
民事第一庭審判長法官游文科
法官洪堯讚法官許金樹以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中華民國103年1月17日
書記官林玉門