臺灣高等法院花蓮分院89年度上字第77號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上字第77號民事判決

裁判日期：民國89年07月25日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度上字第七十七號
上訴人即附帶被上訴人花蓮縣卓溪鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 陳正忠 律師被上訴人即附帶上訴人 邱秀梅 即涂基訴訟代理人 廖學忠 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十日臺灣花蓮地方法院八十八年度訴字第三二四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰壹拾貳萬元及自八十七年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實上訴人（即附帶被上訴人）聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢駁回對造之附帶上訴。
被上訴人（即附帶上訴人）聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開之
訴部分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人新台幣（以下同）三十一萬七千六百零四元及自八十七年九月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。
上訴人（即附帶被上訴人）另補 陳略 稱：
㈠系爭擋土牆工程之斜率不足，原判決以斜率並非重要事項及設計不當亦可能造成斜率不足等理由，為上訴人不利之判斷，失諸主觀。
㈡被上訴人為了趕工，於澆置混凝土後，並未按拆模期限拆除模板，甚至於雨天澆
置混凝土，且未俟混凝土達到凝固強度階段之前，隨即於次日以重機械輾壓現場並回填土方，有施工日誌為證，是即使系爭擋土牆之設計有缺憾，亦不致造成瑕疵。
㈢台灣省土木技師公會之鑑定有所偏頗，且本件鑑定是在事隔一年二月混凝土已達
凝固強度後，才作出鑑定，亦有不當，請求再送請行政院公共工程委員會為鑑定，並傳訊證人 蘇承滄 。
被上訴人（即附帶上訴人）另補陳略稱：
㈠鑑定人 陳哲生 原係上訴人委託台灣省土木技師公會鑑定時，由該會所指派之鑑定
技師，因陳哲生到場實施勘查後，發現裂痕非被上訴人施工缺失所引起，上訴人乃拒付鑑定費，被上訴人不得已，乃自行負擔鑑定費再委託陳哲生實施鑑定，上訴人對陳哲生鑑定之公正性為指摘，實屬不當。
㈡鑑定人蘇承滄之鑑定結果與陳哲生相同，均認為本件擋土牆之裂痕係因設計不當所致。
㈢上訴人所辯被上訴人於澆置混凝土後，未俟混凝土達到凝固達到抗壓強度之前即
予拆模，甚至以重機械輾壓現場並回填土方，無非係以施工日誌之記載為據，惟上訴人監工 邱奕傑 如發現被上訴人有此情形，為何不予制止，且在進行本件裂痕原因調查時，亦從未提及此事？故監工日誌之記載，顯與事實不符。
㈣本件裂痕之發生非可歸責於被上訴人，故被上訴人本無拆除Ｃ段擋土牆之義務，
上訴人竟以解除本件合約及提報主管機關對被上訴人施以停工處分相脅，命被上訴人拆除，被上訴人迫於無奈，只得僱工拆除Ｃ段之擋土牆，此項拆除係屬合約以外增加之工作，其費用（九萬六千五百元）自應由上訴人負擔。又被上訴人係因上訴人拒付工程款，被上訴人為證明施工並無不當，才委託鑑定，故鑑定費十九萬八千零四元係因上訴人債務不履行而生，參酌民法第二百二十七條第二項之規定，被上訴人自得請求損害賠償。
㈤系爭擋土牆高達八米，而模板僅有二米之寬度，故共分四次澆置，苟系爭擋土牆
之裂痕係因被上訴人施工不當所造成，在第一次澆置混凝土時即會產生裂痕，又豈會在系爭擋土牆完成後始發現裂痕？
理由本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十二月一日承攬上訴人所發包之「花蓮
縣卓溪鄉太平村中平部落環境設施改善工程」，承攬施作Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四段擋土牆（以下簡稱系爭擋土牆工程），工程總價三百七十萬元，被上訴人已經依約於八十七年四月初全部完工，Ａ、Ｂ段部分並已於八十七年四月十二日驗收合格，供上訴人使用。Ｃ、Ｄ段部分因銜接處混凝土出現裂縫，上訴人認為係被上訴人施工不當所致，惟經花蓮縣政府山地經建課 林玉鳳 技士及台灣省原住民委員會會同上訴人主辦人邱奕傑於八十七年五月十二日現場丈量並鑽心抽驗，均符合設計，嗣上訴人再度委請花蓮縣政府政風室派員調查工程，亦無不合之處，但上訴人一再要脅，被上訴人迫於無奈，僱工敲除由Ｃ段部分，惟嗣後經台灣省土木技師公會輪派技師陳哲生鑑定結果，Ｃ、Ｄ兩段擋土牆產生斷裂係因設計不當所致，被上訴人既已依約完成系爭擋土牆工程，上訴人自應給付工程款三百七十萬元並退還履約保證金四十二萬元（合計四百十二萬元）。又本件工程裂痕之發生非可歸責於被上訴人，故被上訴人本無拆除Ｃ段擋土牆之義務，上訴人竟以解除本件合約及提報主管機關對被上訴人施以停工處分相脅，命被上訴人拆除，被上訴人迫於無奈，只得僱工拆除Ｃ段之擋土牆，此項拆除係屬合約以外增加之工作，其費用（九萬六千五百元）自應由上訴人負擔。又被上訴人係因上訴人拒付工程款，被上訴人為證明施工並無不當，才委託鑑定，故鑑定費十九萬八千零四元係因上訴人債務不履行而生，參酌民法第二百二十七條第二項之規定，被上訴人自得請求損害賠償，被上訴人已經於八十七年九月八日對上訴人為給付之催告，上訴人仍不置理，是依法提起本訴；上訴人則以：自被上訴人施工伊始，每天均屬雨天，其因滲水、土質鬆軟，尤不可拆模太快，以免所施做之混凝土擋土牆在未達凝固強度之前，因無法遭受重機械之承載、輾壓、推擠，造成龜裂、變形，乃被上訴人竟在接續雨天之情況下，猶連日趕工，於混凝土澆置後之次日隨即拆模，甚至馬上開重機械在現場輾壓並進行回填土方，終因混凝土未凝固達到抗壓強度之前遭到輾壓、推擠，以致產生龜裂，應歸責於被上訴人，而非設計不當。經上訴人多次要求打掉重做，被上訴人自知理虧，乃自行打掉Ｃ段部分，詎被上訴人事後反悔、遲未重做其打掉部分（即Ｃ段部分），更拒絕再打掉Ｄ段部分，且旋即率而提起本件訴訟。又被上訴人施工時間為八十七年二月間，而其提出之台灣省土木技師公會鑑定則係事隔一年二個多月之後所為，且未就被上訴人澆置混凝土後，有無按拆模期限拆除模板，及是否於雨天澆置混凝土並以重機械輾壓現場、回填土方等情予以評斷，其鑑定結果顯有偏頗等語為辯。
原審依被上訴人之抗辯，判決上訴人應給付被上訴人四百十二萬元及自八十七年九
月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經查原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經台灣省土木技師公會八十八年五月十九日省土技字第二二○四號鑑定結果，系爭擋土牆工程明顯設計不當，導致擋土牆產生傾倒、滑動、承載破壞，進而產生差異沈陷。Ｃ、Ｄ段轉角之斷裂，為混凝土本身無法抵抗因沈陷而產生之剪力，因而剪斷，因此設計單位之疏失有：①混凝土構造重力式擋土牆，因通常為總體穩定性控制，故通常尚需放大擋土牆斷面，加以克服，但往往因自重過大而導致沈陷。一般技術資料都建議不得高於五米；②本案未檢核擋土牆之總體穩定性，斷面不足，及地盤承載力不足，未予補救及加強；③本擋土牆屬大面積之澆置混凝土，即使內部應力之校核不需抗拉主筋，但澆置後混凝土會產生熱脹冷縮現象，理應設計溫度鋼筋及伸縮縫，如此才不會產生壁體龜裂現象；④本擋土牆
Ｃ、Ｄ段轉角呈約九十度現象，為土壓力應力集中區，理應有角隅加強筋配置；⑤本案設計基於安全性與經濟，應採用鋼筋混凝土擋土牆或加勁式擋土牆較穩定之設計方屬可行，有前揭鑑定報附卷可稽（見外放鑑定報告第十、十一頁）。㈡鑑定人陳哲生亦到庭證稱：①本件Ｃ段部分在鑑定時已拆除，所以都是依照相片及鄉公所檢驗資料，判定尺寸均符合規定；②本件在工程設計上應該有伸縮縫設計，且應該是有鋼筋的擋土牆（鋼筋混凝土擋土牆），但本件只有混凝土沒有鋼筋。本件擋土牆高度為地下一米，地上七米，有必要以鋼筋支撐，不能只靠混凝土；③重力式擋土牆高度不宜超過五米；④經實地採樣（包括土壤及擋土牆）計算本件的傾倒及承載、滑動項目，得出結論是設計上不妥當（見鑑定報告附件七之四頁）等語。另一鑑定人蘇承滄（大漢技術學院講師）亦到庭證稱：系爭擋土牆在設計上應每隔十公尺設置一道垂直縮縫兼施工縫，每隔三十公尺設一道伸縮縫，這種伸縮縫內部沒有鋼筋，但系爭擋土牆工程並未做此種設計等語，亦認為本件在設計上確有瑕疵。從而，被上訴人主張本件實係設計不當所致，應屬可信。㈢另上訴人雖辯稱設計圖斜率是一比０．三，實際丈量結果是一比０．二六云云。惟證人邱奕傑（即系爭系爭擋土牆工程之之承辦人）稱「當時是目測是否垂直，我們沒有測量斜率的儀器」，是斜率是否不足，已有疑義。況鑑定人陳哲生證稱：「因為已產生裂縫，有可能是因下雨、地震等原因而產生，也可能由於裂縫導斜率的變化。在本件工程，斜率不是很重要，體積等因素較重要。本件設計上有問題，可能會影響到Ｃ段完工後的斜率變化，益徵本件工程斜率並非重要事項，且本件設計不當，亦有可能造成斜率之變化，是以上訴人所辯被上訴人應就斜率不足負責一節，即非可採。㈣從而，被上訴人主張系爭擋土牆工程之施工並無不當，Ｃ、Ｄ段發生斷裂之原因係因設計不當所致一節，應屬可信。㈤上訴人對於被上訴人主張其已於八十七年九月八日催告上訴人給付工程款及返還履約保證金共四百十二萬元之事實，亦不爭執，被上訴人依系爭工程契約請求上訴人給付四百十二萬元及自八十七年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，於法並無違誤（原判決命上訴人給付八十七年九月八日法定遲延利息部分，於法不合，理由詳如後述）。
上訴人上訴論旨仍以被上訴人之施工不當（提前拆模及以重機械回填土方，並在雨
天澆置混凝土，施作系爭擋土牆之斜率不足）係系爭擋土牆產生裂縫之主因，台灣省土木技師公會就本件爭執所為之鑑定偏頗，應再送行政院公共工程委員會鑑定云云。
惟經本院再度傳訊台灣省土木技師公會前揭鑑定之技師陳哲生到庭明確證稱：㈠伊
於鑑定過程中對系爭擋土牆作強度測試，其混凝土之強度已經到達契約所要求之一．五倍；㈡伊前往現場會勘時，僅回填部分土方，並未填滿，並無所謂重機械輾壓之問題；㈢被上訴人提前拆模只會造成混凝土形狀之改變，與混凝土之強度無關；㈣本案的關鍵（系爭擋土牆造成斷裂之原因）與混凝土之強度無關，完全是設計上的問題；㈤系爭擋土牆高達八米，共分四階段澆置（因受模板寬度之限制），如果依上訴人之主張（因提前拆模及以重機械回填土方，並在雨天澆置混凝土，施作系爭擋土牆之斜率不足而導致系爭擋土牆斷裂），在第一階段（即第一次混凝土澆置後）即會因發生斷裂而停工；㈥系爭擋土牆之裂縫與被上訴人提前拆模無關等語（見本院卷第四一頁至四三頁），核與大漢技術學院講師蘇承滄於原審所證系爭擋土牆工程之設計確有嚴重瑕疵等情相符（見原審卷第四○頁反面）。且系爭擋土牆係屬土木工程，台灣省土木技師公會係土木工程專業人士所組成之專業機構，對系爭擋土牆發生斷裂原因之鑑定，顯然具足夠之專業判斷能力，主持系爭擋土牆鑑定之技師陳哲生係該台灣省土木技師公會輪派之專業技師，所為前揭鑑定具有附有詳細之數據資料，亦有前揭鑑定報告書可按，其鑑定結論自足資為本院判斷之基礎。
查上訴人對被上訴人所主張系爭擋土牆高達八米，因受到模板寬度之限制，故分四
次澆置混凝土之事實並未爭執，且有鑑定報告所附現場照片顯示系爭擋土牆並非一體成型，而係分段澆置之情狀可資參照（見鑑定報告四之一至四之十五頁），是系爭擋土牆之斷裂果真係因被上訴人之施工不當（提前拆模及以重機械回填土方，並在雨天澆置混凝土，施作系爭擋土牆之斜率不足）所造成，又豈會在第四階段混凝土澆置完成後，始一次發生規則性之斷裂現象（見鑑定報告四之一頁照片）？前揭鑑定結論以㈠系爭擋土牆高度過高（高於五米）；㈡未檢核系爭擋土牆總體穩定性；㈢未設計溫度鋼筋及伸縮縫；㈣於Ｃ、Ｄ段轉角（土壓力及應力集中區）無角隅加強筋配置；㈤未採用鋼筋混凝土或加勁式擋土牆之型式設計等明顯設計上之不當，因而導致系爭擋土牆產生傾倒、滑動、承載破壞，進而產生差異沈陷，混凝土本身無法抵抗因沈陷而產生之剪力，因而造成系爭擋土牆Ｃ、Ｄ段轉角之斷裂，其鑑定結論係依據其現場勘查、地質鑽探、混凝土鑽心試驗及剪力試驗，再經過精密之計算後，始就本件個案鑑定作出判斷（詳見鑑定報告書），足見其鑑定之態度極為慎重，其鑑定結論亦有明確之數據可受檢驗，上訴人對前揭鑑定報告所提出之專業論據避而不談，僅以傳聞所得之混凝土知識及一般性之施工規範，漫言指摘本件鑑定技師陳哲生之公正性，毫無足取，其請求再將本件爭執送交行政院公共工程委員會或建築師公會鑑定，顯無必要。
原審依據被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人工程款三百七十萬元及履約
保證金四十二萬元（合計四百十二萬元）及自催告翌日（八十七年九月九日）起至清償日止之法定遲延利息，即無不合，上訴人仍執陳詞提起本件上訴，核無理由，其此部分上訴應予駁回。至超過部分（即八十七年九月八日之法定遲延利息部分），被上訴人之請求於法不合（民法第二百二十九條第二項參照），不能准許，原判決命上訴人為此部分給付，即有不當，上訴人此部分上訴為有理由，本院自應予以廢棄改判，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及該部分假執行之聲請。
被上訴人附帶上訴主張伊在上訴人之要脅下，僱工拆除Ｃ段之擋土牆，此項拆除係
屬合約以外增加之工作，其費用（九萬六千五百元）自應由上訴人負擔；又因上訴人拒付工程款，被上訴人為證明施工並無不當，始委託鑑定，故鑑定費十九萬八千零四元係因上訴人債務不履行而生，參酌民法第二百二十七條第二項之規定，被上訴人自得請求損害賠償云云。惟查，被上訴人於本件鑑定前，曾以律師函致上訴人承諾伊自行負擔其所支出之鑑定費用，有上訴人所提出之律師函一紙附本院卷可稽，被上訴人對該律師函之真正亦未爭執，其再請求上訴人為鑑定費用之給付，自嫌無據。又上訴人本於其主觀上之認知，強烈要求被上訴人拆除Ｃ段擋土牆，上訴人此項請求是否合理，被上訴人是否應予屈從，被上訴人本非不得依據其自由意志為判斷，其既已同意拆除，該筆拆除費用之支出，自應由被上訴人自行負擔，被上訴人請求上訴人為前揭拆除費用之賠償，亦嫌無據。原審依上訴人之抗辯，駁回被上訴人此部分之請求，即無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分判決為不當，求予廢棄，為無理由，其附帶上訴應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結：本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴
訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日
審判長法官謝志揚
法官闕銘富法官何方興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
法院書記官劉妙娘中華民國八十九年七月二十七日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。