裁判字號：臺灣彰化地方法院111年簡上字第45號刑事判決
裁判日期：民國111年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度簡上字第45號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告王俊傑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院110年度簡上字第1359號，中華民國110年11月2日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第7782號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，對於簡易判決有不服而上訴者，亦準用之，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項定有明文。上訴人即被告王俊傑於民國111年5月4日審理期日經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書附卷可查（見本院簡上卷第91頁），爰依上開規定，不待其陳述逕行判決，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件），另理由部分補充如下所述。
三、上訴人即被告（下簡稱：被告）上訴意旨略以：被告於109年7月3日在田中鎮某停車場旁公廁，主動交出一級毒品，以現行犯帶回警局偵訊，被告係於同年7月1日將一、二級毒品同時放入玻璃球內燒烤同時施用，但判決卻將一級毒品以持有判有期徒刑4月，二級毒品判觀察勒戒，爰提起上訴等語。
四、經查：㈠被告於109年7月3日下午2時35分，在彰化縣○○鎮○○路000號旁
公共廁所內，為警查獲，當場主動交付第一級毒品海洛因1包供警查扣，並徵得其同意，於同日下午3時45分採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡鴉片類陰性反應，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經檢察官聲請觀察、勒戒，經本院以110年度毒聲字第405號裁定准許；另上開扣案之白色粉末1包經送鑑驗之結果，為一級毒品海洛因，驗餘淨重0.0591公克，此有109年7月3日彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案之海洛因照片、去氧核醣核酸以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、立人醫事檢驗所109年7月20日、同年8月24日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署檢察官109年度毒聲字第852、969、1302號及110年度毒聲字第286號聲請書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第23至27頁、第33至38頁、第55頁、第54頁、第59頁、第84至86頁；本院卷第46頁），堪信屬實。
㈡被告雖稱：伊於109年7月1日將一、二級毒品同時放入玻璃球
內燒烤同時施用等語。然查，被告於109年7月3日警詢、偵訊中係供稱：我是在109年6月30日下午7時左右，在我位於大城鄉住處房間內，同時將海洛因摻安非他命放入玻璃球內點火燒烤吸食等語（見偵卷第13、43頁）；惟於110年3月29日偵訊中則供稱：我是在109年6月30日下午7時許在我大城鄉住處，將安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧，至於被警察查獲之海洛因還沒有施用等語（見偵卷第78頁），與被告前揭辯稱已有所不同，況109年7月3日被告為警查獲後採集之尿液經送驗之結果，僅有甲基安非他命呈陽性反應，惟嗎啡鴉片類係呈陰性反應，已如前述，自難認被告前揭辯稱可採。另被告於迭次警詢及偵訊時均明確供稱：查扣的海洛因是伊於109年7月3日下午2時10分左右，在田中鎮斗中路公有停車場看到 黃健塘 ，便向黃健塘索討，他給我的，尚未施用即為警查獲等語（見偵卷第15至16頁、第44頁、第78頁），足見被告持有扣案之第一級毒品與前揭被告施用第二級毒品並非同一行為，而係另行起意。
㈢綜上所述，被告以前揭理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、按最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決；又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，此有最高法院110年度台大上字第5660號裁定意旨可參。
本案原審簡易判決係於111年4月27日上開大法庭裁定宣示前，原審簡易判決本於前科資料表而為被告累犯之認定，並無違誤，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒聲請簡易判決處刑，檢察官楊閔傑到庭執行職務。中華民國111年5月25日
刑事第一庭審判長法官黃齡玉
法官簡璽容法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國111年5月25日
書記官葉惠英