最高法院110年度台上字第5729號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5729號刑事判決

裁判日期：民國110年11月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第5729號上訴人 薛竣宇 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月19日第二審判決（110年度上訴字第339號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12140號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人薛竣宇上訴意旨略以：本件僅其上訴，第一審檢察官未上訴，而原審所認定之犯罪事實未較第一審擴張，或改適用之法條法定刑較第一審為重，竟量處較第一審為重之刑，已違不利益變更禁止原則。
三、惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並宣告沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。
四、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。繼續犯為實質上一罪，法律上係就全部犯罪行為給予一次之評價，且因犯罪所生法益侵害此違法情形持續維持，則犯罪行為時間之長短，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。本件原判決認上訴人所為，並非第一審所認之寄藏行為，而屬持有（原判決第7頁第24行誤載為「寄藏」）行為；且認第一審將原起訴上訴人寄藏槍彈此一繼續行為之部分（即民國104年至105年間某日起至108年3月20日17時15分前），為不另為不受理判決之諭知不當，而撤銷第一審判決，改認上訴人持有槍彈之犯罪時間為104年至105年間某日起至108年11月5日止（見原判決第1、7頁）。原判決將第一審不另為不受理判決諭知部分，改判為非法持有之一部，認定持有槍彈此繼續犯之犯罪事實較第一審擴張，所蘊含之刑罰權程度，自與第一審不同。則原判決因第一審判決適用法條不當，且所認定之犯罪事實較第一審擴張，犯罪情節較重，而撤銷第一審判決，處以較重之刑，依首揭所述，與不利益變更禁止原則無悖。
五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月17日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月23日