臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2051號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2051號刑事判決

裁判日期：民國96年11月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2051號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴緝字第16號中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2026號、94年度毒偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國91年6月19日，以91年度戒毒偵字第583號不起訴處分確定。甲○○仍不知警惕，又於91年9月11日，至同年月20日止，奉命至高雄縣○○鄉○○路○號參加大業2之9號教育召集，於請假離營期間（91年9月13日18時至同年月16日8時止），因持有第一級毒品海洛因，於91年9月15日23時許，在高雄市○○區○○路及鼎力路口，為警查獲，經國防部南部地方軍事法院檢察署提起公訴（91年度偵字第850號），再由國防部南部地方軍事法院於92年10月6日以92年度和判字第553號判決判處有期徒刑5月，緩刑2年確定。嗣甲○○於5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自約於92年10月間某日起，至92年11月20日止，在屏東縣屏東市大洲里清進巷25之6號住處施用第一級毒品海洛因，為警於92年11月21日15時30分許，在上開處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（各淨重1‧54公克、0‧14公克）、注射針筒3支；另為警於92年12月5日17時，在屏東市○○路○○號2樓租屋處查獲第一級毒品海洛因計淨重4‧35公克、注射針筒11支、藥鏟5支、夾鍵袋一包，查獲時，甲○○跳樓逃逸他去。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、上開事實，已經被告甲○○於原審審理中坦承不諱，被告於92年11月21日被查獲時所採取之尿液，送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有92年12月2日，屏縣衛檢六字第920384號屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書附於偵查卷內可參（92年度毒偵字第1782號卷），復有扣押之第一級毒品海洛因2包（各淨重1‧54公克、0‧14公克）、注射針筒3支可資佐證，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
三、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故依修正後之刑法既已刪除刑法第56條規定之連續犯適用，行為人以概括犯意犯同一之罪名者，若於新刑法施行前者，仍應依修正前刑法第56條以連續犯論之。惟若被告之行為若有發生於新刑法95年7月1日施行後，因已刪除刑法連續犯規定，故新刑法施行後，行為人於新刑法95年7月1日施行後始犯罪，應係新法之規定處理，而無連續犯之適用。再按施用毒品之行為，依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之1罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應1次評價而論以1罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至2分之1；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以1罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以1罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定。則於95年7月1日刑法修正施行後，關於施用毒品犯行，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，此為最高法院最新之見解。
四、經查本件被告甲○○被訴於92年10月間某日起，至92年11月20日止，連續多次施用第一級毒品海洛因犯行，係在95年7月1日刑法修正施行前所犯；而被告另案於96年4月9日晚間8時許，在高雄市，以將海洛因摻入香煙內吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日為警查獲第一級毒品海洛因7包，經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3981號提起公訴，台灣高雄地方法院於96年6月29日以96年度訴字第2110號判決判處有期徒刑1年，於96年7月28日確定之事實，則係在95年7月1日刑法修正施行後所犯；所犯前後相差3年又5月，在時間上相差已屬遙遠，且依上開說明，本案起訴之犯行，應依連續犯之規定論處，而台灣高雄地方法院於96年度訴字第2110號，則係個別獨立犯罪；前後2案間根本無集合犯之關係存在。更何況被告甲○○另於民國93年8月3日入屏東竹田分監，迄94年11月22日因縮短刑期假釋出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表入出監資料可參，其在獄中長達1年又3月餘日，在此期間根本不可能施用毒品，其於出獄後再度施用，亦顯係另行起意，足認上開2案係2各自獨立之案件至明。
五、原審竟然以本件被告於原審法院審理中坦承其自92年10月間起，至此次即96年4月9日被查獲為止，每日均有施用第一級毒品海洛因，顯已成癮，並認被告先後施用第一級毒品海洛因之行為，屬集合犯，而得評價為一罪，進而認定本件檢察官起訴之犯罪事實，與台灣高雄地方法院96年度訴字第2110號具有集合犯之實質上一罪關係，且本案檢察官所指被告施用第一級毒品犯行時點，即92年10月間某日起至同年11月20日止，均在前述案件判決確定之前，顯見本案被告被訴部分應為前案確定判決之既判力所及，進而為被告免訴之諭知，其法律見解顯有違誤，且憑空認定被告於獄中亦有每日施用第一級毒品，顯有不當。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣屏東地方法院，並不經言詞辯論為之。
六、原判決關於施用第二級毒品部分，已經原審判決確定，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年11月1日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月1日
書記官廖素珍