臺灣臺北地方法院106年度訴緝字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴緝字第51號刑事判決

裁判日期：民國107年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴緝字第51號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李根宏選任辯護人林世昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6537、6538、8111、8112號），本院判決如下：
主文李根宏犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。附表編號一、四、五、六所示之罪，應執行有期徒刑肆年；附表編號二、三所示之罪，應執行有期徒刑陸月。扣案門號Z000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支沒收；未扣案犯罪所得共新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李根宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國102年12月
20日1時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與 王新錦 聯絡交易甲基安非他命事宜後，李根宏遂在臺北市○○區○○路與大安路口，以新臺幣(下同)1,200元之價格，販賣甲基安非他命1包予王新錦。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於103年2月下旬某日，在臺北市○○
區○○街土地公廟旁，無償轉讓甲基安非他命1包予王新錦。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於102年11月15日2時許，在其位於臺
北市○○區○○街○○巷○○號住處旁，無償轉讓甲基安非他命1包予 顏育科 。
㈣意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於102年11月22日1
時許，以其所持用上開行動電話與顏育科聯絡交易甲基安非他命事宜後，李根宏遂在其上開住處旁，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予顏育科。
㈤意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於102年11月25日0
時許，以其所持用上開行動電話與顏育科聯絡交易甲基安非他命事宜後，李根宏遂在其上開住處旁，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予顏育科。
㈥意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於102年11月29日
22時許，以其所持用上開行動電話與顏育科聯絡交易甲基安非他命事宜後，李根宏遂在其上開住處旁，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予顏育科。
二、嗣警方於103年3月18日2時20分許，前往李根宏上開住處執行搜索，扣得上開行動電話1具，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告李根宏及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院107年1月16日準備程序及審理中均坦承不諱【見臺北地檢署103年度偵字第6538號卷（下稱偵字第6538號卷）第13頁至第22頁、第104頁正反面、本院106年度訴緝字第51號卷（下稱訴緝字卷）第64頁反面、第107頁正反面】，核與證人王新錦於警詢、檢察官訊問、本院103年度訴字第296號另案審理時之證述【見臺北地檢署103年度偵字第8112號卷（下稱偵字第8112號卷）第93頁至第96頁反面、103年度偵字第6537號卷（下稱偵字第6537號卷）第99頁正反面、本院103年度訴字第296號卷（下稱本院訴字卷）第78頁至第83頁】、證人顏育科於警詢、檢察官訊問、本院103年度訴字第296號另案審理時之證述相符（見偵字第6537號卷第26頁至第35頁反面、第107頁至第108頁、偵字第8111號卷第95頁至第98頁、本院訴字卷第93頁至第99頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、蒐證照片、通聯調閱查詢單、本院通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第6538號卷第2頁至第10頁、第26頁至第29頁反面、第35頁、第40頁至第47頁、偵字第8111號卷第4頁至第10頁、第185頁至第211頁、偵字第8112號卷第5頁至第14頁、第62頁至第69頁、第184頁至第214頁），復有扣案行動電話可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律變更之比較適用：被告如上開犯罪事實一㈡、㈢所示行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效，修正前藥事法第83條原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」是修正後將罰金刑部分之法定刑自「5百萬元以下」，提高為「5千萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告前揭行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條（下稱修正前藥事法第83條）之規定。
三、所犯罪名及罪數：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告如犯罪事實一㈠
㈣、㈤、㈥所載販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參食藥署96年5月18日管證字第0960004880號函），自屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（罰金刑部分，於104年12月2日修正公布後更提高為5千萬元），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條有加重其刑之特別規定外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決同此見解）。經查，本案卷內查無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定。揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告如犯罪事實一㈡、㈢所載之行為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕部分：㈠被告前於91年間因施用毒品及偽造文書等案件，經本院以91
年度訴字第1367號判決施用毒品部分，判處有期徒刑8月；偽造私文書部分，判處有期徒刑5月確定（下稱第①、②案）。又於92年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院95年度訴緝字第228號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第③案）。又於93年間因施用毒品案件，經本院95年度訴緝字第199號判決分別判處有期徒刑10月、4月確定（下稱第④、⑤案）。又於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院95年度訴字第3917號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱第⑥案）。又於95年間因施用毒品及偽造文書等案件，經本院95年度訴字第1791號判決分別判處有期徒刑10月、7月確定（下稱第⑦、⑧案）。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行施行，上開各案，經臺灣新北地方法院96年度聲減字第509號裁定減為4月、2月又15日、2月又15日、5月、2月、7月、5月、3月又15日，就第①至③案部分應執行有期徒刑8月、第④至⑧案部分應執行有期徒刑1年8月確定，於97年8月1日假釋出監並付保護管束（下稱甲案）。又於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院98年度易字第1664號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑7月，嗣上訴，經臺灣高等法院98年度上易字第2532號判決駁回上訴確定（下稱第⑨、⑩案）。被告並因該案遭撤銷甲案之假釋，而須入監執行殘刑有期徒刑6月又22日。又於98年間因施用毒品及詐欺案件，經臺灣高等法院99年上訴字第1118號判決上訴駁回，復上訴，經最高法院101年台非字第416號判決撤銷原判決並就施用毒品部分，分別改判處有期徒刑8月、4月；詐欺部分，分別改判處有期徒刑6月（共2罪）、2月（共4罪）、7月（共2罪）、2月、8月、2月、7月、2月（共3罪）、4月、6月（共2罪）、2月（共3罪）、5月、2月（共2罪）、6月、2月（共2罪）、3月、7月、2月（共3罪）及4月（共2罪）確定（統稱第⑪案）。而上開第⑨至⑪案再經臺灣高等地方法院100年度聲字第778號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案），並與上開甲案之殘刑有期徒刑6月又22日接續執行，於102年1月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告迭於偵查及本院審判中自白本案販賣第二級毒品犯行，
業如前述，是就其所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告上開轉讓甲基安非他命之行為，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告於本案所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌被告各次販賣毒品獲利不多，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，認為其所犯如犯罪事實一㈠、㈣、㈤、㈥所示之販賣第二級毒品罪，即使均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低刑度仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。
五、審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，並轉讓他人施用，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告國小畢業之智識教育情形、自述入監執行前月收入約3萬元、家中有祖母由其與姑姑共同撫養之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併分別就附表編號一、四、五、六及附表編號二、三所示之刑定應執行之刑。
六、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。扣案被告所持上開行動電話（含該門號SIM卡）1支，係被告所有，供其如犯罪事實一
㈠、㈣、㈤、㈥所示販賣第二級毒品犯行所用之物乙情，業據被告供承在卷（見偵字第6538號卷第13頁至22頁、本院訴緝字卷第105頁），核與證人王新錦、顏育科分別於警詢時之證述相符（見偵字第8112號卷第93頁至第96頁、偵字第6537號卷第26頁至第35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。未扣案被告如犯罪事實一㈠、㈣、㈤、㈥所示販賣毒品所得共4,200元，均屬被告所有，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案門號0000000000號行動電話1支，無證據證明與本案被告犯行有關；扣案海洛因4包（合計驗餘淨重2.8公克）、甲基安非他命7包（合計驗餘淨重
20.0042公克）、海洛因注射針筒6支、安非他命吸食器6支、分裝杓3支、分裝袋40個等物，除無證據證明與被告本案犯行有關外，亦因被告所涉施用第一、二級毒品犯行，業經本院以103年度審訴字第334號判決宣告沒收，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官林希鴻到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第五庭審判長法官卓育璇
法官李佳靜法官翁毓潔上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇瑩琪中華民國107年3月22日附表┌───┬───────┬──────────┬────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│沒收│├───┼───────┼──────────┼────────┤│一│如犯罪事實一㈠│李根宏犯販賣第二級毒│扣案門號Ｏ九三八│││所示。│品罪，累犯，處有期徒│八一七二三七號行││││刑貳年。│動電話（含該門號│││││SIM卡）壹支沒收│││││；未扣案犯罪所得│││││新臺幣壹仟貳佰元│││││沒收，於全部或一│││││部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追徵│││││其價額。││││││├───┼───────┼──────────┼────────┤│二│如犯罪事實一㈡│李根宏犯轉讓禁藥罪，│無│││所示。│累犯，處有期徒刑肆月│││││。││├───┼───────┼──────────┼────────┤│三│如犯罪事實一㈢│李根宏犯轉讓禁藥罪，│無│││所示。│累犯，處有期徒刑肆月│││││。││├───┼───────┼──────────┼────────┤│四│如犯罪事實一㈣│李根宏犯販賣第二級毒│扣案門號Ｏ九三八│││所示。│品罪，累犯，處有期徒│八一七二三七號行││││刑貳年。│動電話（含該門號│││││SIM卡）壹支沒收│││││；未扣案犯罪所得│││││新臺幣壹仟元沒收│││││，於全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├───┼───────┼──────────┼────────┤│五│如犯罪事實一㈤│李根宏犯販賣第二級毒│扣案門號Ｏ九三八│││所示。│品罪，累犯，處有期徒│八一七二三七號行││││刑貳年。│動電話（含該門號│││││SIM卡）壹支沒收│││││；未扣案犯罪所得│││││新臺幣壹仟元沒收│││││，於全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├───┼───────┼──────────┼────────┤│六│如犯罪事實一㈥│李根宏犯販賣第二級毒│扣案門號Ｏ九三八│││所示。│品罪，累犯，處有期徒│八一七二三七號行││││刑貳年。│動電話（含該門號│││││SIM卡）壹支沒收│││││；未扣案犯罪所得│││││新臺幣壹仟元沒收│││││，於全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│└───┴───────┴──────────┴────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
104年12月2日修正公布前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。