裁判字號：臺灣臺南地方法院104年易緝字第71號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度易緝字第71號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林商輅上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴(101年度營偵字第833號)及移送併辦(104年度營偵字第2090號)，本院判決如下：
主文林商輅犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開得易科罰金之宣告刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林商輅前因竊盜等案件遭判處刑罰而入監接受執行（部分得獨立執行之刑執行完畢並接續執行他刑）後經假釋出監卻不知悔改，猶意圖為自己不法所有而分別基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國101年6月6日凌晨0時55分許在臺南市○○區○○路○○○號附近騎樓，持具有危險性之螺絲起子1支先後（次序不詳）撬開如附表所示機車置物箱翻找財物（依行竊對象區分為5個竊盜行為），最後除竊得 李柯 澄所有之鑰匙1支及遙控器１只外，均因其未搜尋到所欲竊取財物而未遂。嗣因 李坤霖 經某朋友告知有人正在伊住處樓下偷竊，與朋友 張哲嘉 趕至現場並目睹林商輅正在撬開機車置物箱搜尋財物，林商輅見狀連忙將上開螺絲起子收入側背包，走出騎樓並向李坤霖及張哲嘉佯稱其正在那邊等待朋友，惟其說詞不被接受並於知悉有人欲報警處理後即試圖逃離，李坤霖及張哲嘉與附近居民遂合力將其逮捕而使其無法逃離。員警獲報到場處理後發現如附表所示機車均有置物箱遭撬開痕跡，復在林商輅身上扣到上開螺絲起子及鑰匙與遙控器等物，始查悉上情。
二、案經 李慶瑞 及 李柯澄 訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條(刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。又「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件」（參照最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。下述所引被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳聞證據，惟當事人於審理時均不爭執其證據能力且未就此聲明異議(見本院104年度易緝字第71號刑事卷宗〈下稱院卷〉第33頁），本院復審酌該證據資料製作時無違法不當等瑕疵而適於作為證據，認為依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。
二、被告林商輅固於審理中主張：「當時我被打的很慘，我請所長先幫我送醫，他們那些百姓一直在派出所恐嚇我，不讓我走出去。有壹個警察說要我先簽名然後帶我去醫院……警察這樣是違法取證……（你認為剛剛所提示的哪個證據是違法取得?）……警察職務報告的部分是違法取證」(見院卷第84頁）云云，然警員 蔡宗隆 及 趙森龍 係依檢察官於101年10月5日請其製作職務報告之指示(見臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第833號偵查卷宗〈下稱偵卷〉第40頁)，才會於101年10月13日製作職務報告敘述當日處理過程及細節(見偵卷第44頁至第47頁)，顯與被告於101年6月6日有無遭人毆打或恐嚇無因果關係存在。被告於審理中竟以前詞指摘職務報告有違法取證之瑕疵，委無可採。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有前揭竊盜犯行，僅坦承：其於101年6月6日凌晨0時55分許確實有在現場(臺南市○○區○○路○○○號附近騎樓），也有對證人張哲嘉及李坤霖謊稱其正在等待朋友（見院卷第32頁）等語。經查：
㈠前揭犯罪事實業經證人李坤霖、張哲嘉、李慶瑞、 黃大清 、 黃大儒 、 郭文誠 、李柯澄證稱明確如下：
⒈證人李坤霖證稱: 伊和 證人張哲嘉於101年6月6日凌晨0時5
5分許在臺南市○○區○○路○○○號附近，看到被告拿著螺絲起子正在撬開機車置物箱翻找財物，被告於伊和證人張哲嘉上前查看時走出騎樓，伊問被告在做什麼而其回答沒做什麼並說正在等車，伊弟弟（ 李坤明 ）剛好走過來說要報警並叫被告不要離開，被告卻說其係通緝犯且若報警就要馬上離開，伊父親即證人李慶瑞恰好也到現場並看到被告要離開，證人李慶瑞遂向前要阻止其離開卻遭被告過肩摔，最後由伊與證人張哲嘉及附近居民將其壓制並報警處理〔見臺南市政府警察局新營（卷面誤載為永康）分局南市警營偵字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第32頁至第36頁、偵卷第52頁）等語。
⒉證人張哲嘉證稱:伊和證人李坤霖於101年6月6日凌晨0時5
5分許在臺南市○○區○○路○○○號附近，看到被告拿著螺絲起子正在撬開機車置物箱翻找財物，被告發現伊和證人李坤霖後就將螺絲起子放入側背包，走出騎樓和他們講話並說其正在等人來載，但證人李坤霖之弟（李坤明）說要報警並叫被告不要離開，被告卻馬上離開並將阻止其離開之李慶瑞（證人李坤霖之父）過肩摔，伊遂與證人李坤霖及附近居民將被告壓制並報警處理（見警卷第28頁至第31頁、偵卷第51頁至第52頁）等語。
⒊證人李慶瑞證稱：伊因為在睡覺時被媳婦叫起來說機車置
物箱遭撬開而出門查看，後來被告知道伊兒子報案處理時就要逃走，伊叫被告不要離開卻遭其摔倒在地，另伊於被告離開騎樓後發現機車（車牌號碼：000-000號及HTT-787號）置物箱被打開了，機車(車牌號碼:000-000號)置物箱內安全帽被拿出來放在腳踏墊上，但機車置物箱內東西都沒有被偷(見警卷第14頁至第17頁)等語。
⒋證人黃大清證稱：伊僅係機車(車牌號碼:000-000號)置物箱遭撬開而沒有東西被偷(警卷第23頁至第24頁)等語。
⒌證人黃大儒證稱：伊僅係機車(車牌號碼:000-000號)置物箱遭撬開而沒有東西被偷(警卷第18頁至第20頁)等語。
⒍證人郭文誠證稱：伊僅係機車(車牌號碼:000-000號)置物箱遭撬開而沒有東西被偷(警卷第21頁至第22頁)等語。
⒎證人李柯澄證稱：伊經警方通知後發現機車(車牌號碼:00
0-000號)置物箱遭他人撬開，警方於被告身上搜到的BT-001鐵捲門遙控器1把(調查筆錄誤載為2把)及鑰匙（貼有「清水」字樣）1支均係伊失竊物品(見警卷第25頁至第27頁、偵卷第51頁)等語。
㈡本案復有扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、贓物認領保管
單1紙、扣押物照片1張、現場照片10張、車輛詳細資料6紙(見警卷第37頁至第42頁、第50頁、第53頁、第54頁至第58頁、第59頁至第64頁）在卷可稽。參以如附表所示機車均有遭撬開痕跡而非徒手所致，另被告以螺絲起子撬開機車置物箱並收入側背包，又經證人李坤霖及張哲嘉於警詢及偵查中證述明確，並審酌如附表所示機車均係於密切接近之時間地點遭著手竊盜，堪認被告確有前揭攜帶螺絲起子行竊之行為無訛。
㈢被告於審理中雖辯稱：當時係因為在吸毒才會騙證人李坤霖
及張哲嘉說其正在等待朋友（見院卷第32頁）；其當初是在那邊吸毒被他們看到而回答其在等朋友後遭他們毆打，另摩托車主人係在其表示要告他們傷害後才說其偷東西（見院卷第84頁）云云。然吸毒者若於騎樓等公開場所施用毒品，無異會使自己暴露於遭警查獲之高度風險，被告於審理中竟稱：「我當初是在那裡吸毒，被他們看到」(見院卷第84頁)云云，顯不合理。況被告於偵查中曾稱：「後來 阿文 說晚一點再來載我，所以我就在附近晃來晃去……在蔦松路遇到好幾個年輕人」（見偵卷第14頁至第15頁）云云，足知被告此部分辯詞亦有前後陳述南轅北轍之矛盾。再參以被告此部分辯詞與證人李坤霖及張哲嘉所證述內容也截然相異，堪認被告此部分所辯情節無非說謊卸責而已，委無可採。又證人李坤霖及張哲嘉等人與被告前無仇怨，衡情當無僅因被告於前開騎樓附近閒晃即動手毆打之理，縱"假設"證人李坤霖及張哲嘉等人惡意動手毆打被告，被告也應不會僅僅受有「右側眼窩破皮輕微淤青」（見警卷第51頁所示診斷證明書）之傷害而已，故應以證人李坤霖及張哲嘉所述被告係於逃離過程中不慎受傷之證詞，較為可採。其次，證人李坤霖及張哲嘉等人苟非認為被告涉嫌竊盜，應不會向前查看被告動態並表示要報警處理而阻止其離開，被告竟反而辯稱：「我說要告他們傷害，他們才說我是偷他們的摩托車坐墊」（見院卷第84頁），亦顯有邏輯順序不合經驗法則及論理法則之瑕疵，應屬誣陷他人以脫免自己罪責所虛構之詞。從而，本案事證已臻明確，被告犯行皆堪認定，應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；刑法第2條第1項定有明文。觀刑法第50條於102年1月23日修正公布前後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，可知行為人於裁判確定前犯數罪而有該但書情形時，修正後刑法第50條規定賦予行為人選擇權以符合其實際受刑利益，故修正後刑法第50條規定較修正前規定為有利於行為人(參照最高法院102年度台上字第3678號刑事判決)，故此部分應依刑法第2條第1項但書規定適用被告行為後之法律。
三、按「攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」（參照最高法院79年台上字第5253號判例意旨）。前開螺絲起子質地堅硬而可供揮打或插入人體致生傷害，當屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器。是核被告竊取證人李柯澄所有物品之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪;其餘行為均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。按「數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪」（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。被告於本案先後所為係侵害不同個人財產法益（被害人如附表所示），其先後所為又係行為複數而非行為單數，故檢察官認被告所為係接續犯且係想像競合犯，容有誤會。被告所犯上開各罪，犯意有別且行為互殊，應予分論併罰。又按「裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取……惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議決議）。被告前因竊盜等案件經定應執行有期徒刑2年2月確定，入監執行後於96年7月16日執行期滿(見臺灣高雄地方法院檢察署96年執減更峙字第5475號執行指揮書)，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯並應各依刑法第47條第１項規定加重其刑。被告雖就如附表編號二至編號四部分已著手攜帶兇器竊盜行為之實行，惟其犯罪因未生竊得財物之結果而尚屬未遂，依刑法第25條第２項規定按既遂犯之刑度減輕其刑（先加後減）。爰審酌被告稱其高職肄業且入監前月收入約新臺幣（下同）3至4萬元，竟不思以正常途徑獲取所需而攜螺絲起子行竊，迄今均仍未與如附表所示被害人達成和解或取得對方原諒，另被告未能記取前案教訓且犯後亦未見絲毫悔意，所幸僅有證人李柯澄置於機車置物箱內之鑰匙及遙控器失竊，嗣經警通知後也已經領回該失竊鑰匙及控制器等全部情狀，各量處刑罰及諭知易科罰金之折算標準如主文所示（對證人李慶瑞行竊部分處有期徒刑6月)，並就前揭得易科罰金之宣告刑部分定其應執行刑。至於扣案螺絲起子雖係供犯本案各罪所用之物，卻無證據可認定該螺絲起子係屬被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第321條第1項第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段及第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國105年2月26日
刑事第二庭法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。
告訴人或被害人如對本判決有不服者，得具備理由請求檢察官上訴。
書記官林幸萱中華民國105年3月2日附錄法條：
刑法第321條:「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」【附表】┌──┬───┬────┬──────────────────────────────────┐│編號│使用人│車牌號碼│備註│├──┼───┼────┼──────────────────────────────────┤│一│李柯澄│OAI-569│車主登記為 李春雄 （見警卷第59頁）。│├──┼───┼────┼──────────────────────────────────┤│二│李慶瑞│KR8-235│車主登記為李坤明（見警卷第64頁）。│││├────┼──────────────────────────────────┤│││HTT-787││├──┼───┼────┼──────────────────────────────────┤│三│黃大清│K86-186││├──┼───┼────┼──────────────────────────────────┤│四│黃大儒│3HT-856││├──┼───┼────┼──────────────────────────────────┤│五│郭文誠│702-HFC││└──┴───┴────┴──────────────────────────────────┘