裁判字號：臺灣苗栗地方法院113年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國113年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度訴字第29號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告余昇樺選任辯護人江錫麒律師
王炳人律師 柯宏奇 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5501號），本院判決如下：
主文余昇樺犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示非制式手槍壹支沒收。
犯罪事實
一、余昇樺明知非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法寄藏，竟仍基於非法寄藏非制式手槍及具殺傷力子彈之單一犯意，於不詳時間、地點，收受真實姓名、年籍不詳綽號「 發哥 」之人所交付如附表所示之非制式手槍1支（下稱本案槍枝）及具殺傷力之子彈53顆（下稱本案子彈，並與本案槍枝合稱為本案槍彈）後，將之非法寄藏於其當時所居住之苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○街00號住宅（下稱本案住宅）之2樓房間內，直至民國111年12月27日為警合法搜獲時止。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠關於證人 張登輝 於偵訊及審理中所為結證之證據能力：
⒈按被告在審判外之自白，原不以有筆錄或書面為限，被告於
犯罪後對他人透露犯罪行為之語，亦不失為審判外之自白；被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查，或於偵、審中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，本質上與被告在審判外之自白無殊，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則規範外，因其屬不利於被告之傳聞供述，以經被告言詞或書面予以肯認，或有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，得以確保該陳述之真實性，始得為證據（最高法院112年度台上字第5509號判決意旨參照）。經查，時任苗栗縣警察局竹南分局偵查隊小隊長之張登輝，於偵訊及審理中所證述：當時在警局裡 余松 諭對被告余昇樺說「這把槍是你老闆的，你老闆叫你擔，還拿3000元叫你擔，你這樣你要擔？」，伊在旁邊有聽到，就跟他們說這把槍是在你們家裡搜到的，你們兩個講清楚到底是誰的，後來被告就有說是他老闆的等語（見本院卷第133頁），經核係轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，則本院自應參照前揭判決意旨，據以審認張登輝於偵訊及審理中所為證述是否具有證據能力。
⒉而因張登輝於審理中結證：當時是 余松諭 通緝到案被捕，被
告來警局看他時，余松諭和被告在談槍的事情，伊在旁邊跟他們聊天，並不是正式做筆錄詢問。後來被告坦承槍枝來源後，伊有約被告隔天來做筆錄，但是被告沒有依約到警局來也聯絡不上等語（見本院卷第132至138頁），經核與余松諭於審理中具結證述：我遭通緝自行投案後，在警局時被告有來看我，我有跟他討論槍的事情，當時張登輝有問我們槍到底是誰的，請我們兩兄弟要交代清楚，被告就有說槍是他老闆寄放的，還跟張登輝約好隔天要來做筆錄。隔天我還在警局拘留室時，警員有來跟我說被告都不接電話，我才知道他沒來警局做筆錄等語大致相符（見本院卷第108至122頁）。
參以卷附刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表中，均未記載被告有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，因而遭拘禁或羈押等情觀之，足認被告確係依其自由意志在警局內自白上情，且張登輝轉述被告前開於審判外之自白，並非出自張登輝以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正之方法所違法取得者。復因張登輝於審理中已到庭作證，已給予被告及辯護人充分詰問之適當機會，自得以確保其陳述之真實性，是揆諸前揭判決意旨，張登輝於審理中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，應認有證據能力。⒊辯護人固辯稱張登輝在與被告聊天之過程中並未錄音、錄影
，亦未告知刑事訴訟法第95條第1項所定之相關權利，因此張登輝所轉述其聽聞被告於審判外所為不利於己之供述，係刻意架空刑事訴訟法關於詢問被告之規定而無證據能力云云。惟查：
⑴告知義務之違反，發生在拘禁、逮捕之犯罪嫌疑人之前，因
而取得之自白，是否招致證據禁止使用之效果，法律無特別規定，個案情形亦有不一，苟其犯罪嫌疑人之地位已經形成，詢問機關未行告知義務遂致犯罪嫌疑人誤認其有供述義務，影響其意思自主及意思實現自由，並進而為不利於己之供述，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定該供述應否排除（最高法院110年度台上字第6053號判決意旨參照）。查警方本案係依秘密證人A1檢舉余松諭在本案住宅2樓房間內藏放槍枝之證言（見偵卷第364至367頁），經檢察官許可後，據以向本院聲請對受搜索人余松諭核發搜索票獲准（見偵卷第101頁），嗣於111年12月27日在本案住宅2樓房間內搜獲本案槍彈（見偵卷第105至113頁），因此警方在調查之初，應係認為本案槍彈係屬余松諭所持有者。從而，在余松諭經通緝而自行投案後，於被告身心未受拘束，自由前往警局探視余松諭，因而由張登輝在旁參與余松諭及被告之對話時，能否認為被告此際之犯罪嫌疑人地位已然形成，因而認定張登輝須對被告為刑事訴訟法第95條第1項所定相關權利之告知，尚屬有疑。益且，當時主要對話之人既係余松諭及被告雙方，張登輝僅係在旁參與、聽聞因而間歇插話者，則能否認為張登輝係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，因而負有相關權利告知或錄音、錄影之義務，亦屬有疑。
⑵更甚者，縱然假設被告斯時之犯罪嫌疑人地位已然形成，並
假設張登輝斯時係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，因而認定張登輝負有對被告為相關權利告知之義務。但因被告斯時之犯罪嫌疑人地位是否已然形成，張登輝當時參與對話是否能認係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，既存有上開疑義，張登輝復無從預料被告會忽然在閒聊中自白案情，更已於被告突然自白後與被告約妥正式製作筆錄之時點，在在難令本院遽認張登輝主觀上具有故意違背法定程序之惡意，或認其違背法定程序之情節重大，並足見本案若禁止使用張登輝於審理中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，對於預防將來違法取得證據之效果顯然有限。再者，本案槍彈既均具有殺傷力，堪認其對於大眾之生命、身體安全極具危險性，復嚴重危害社會治安，可見該犯罪所生之危險甚鉅，相對於此，張登輝於審理中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，性質上既屬於被告在審判外之自白，依法本不得作為有罪判決之唯一證據，張登輝復於審理中到庭作證，而給予被告及辯護人充分詰問之適當機會，則該告知義務之違反，對於被告在訴訟上防禦不利益之程度尚難認重大。綜此，即便係在前開假設狀態下，經本院兼衡人權保障及公共利益之均衡維護後，應認本案張登輝即便未對被告踐行相關權利告知，其於審理中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，經權衡後仍應認有證據能力而無庸排除，附此敘明。
㈡本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（未含
任何被告以外之人於警詢中之陳述），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢又本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，
且均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何非法寄藏非制式手槍及具殺傷力子彈犯行，並由辯護人為其辯稱：本案警方係依秘密證人A1所檢舉之內容，因而在案外人余松諭之住處內查獲本案槍彈，因此本案槍彈應係余松諭而非被告所有。又卷附證人 張瑋玲 、 邱美智 所為證述均有偏袒余松諭之情形，皆不足採信等語。
經查：
㈠警方於111年12月27日依法搜索本案住宅2樓房間，因而查獲
具有殺傷力之本案槍彈等節，為被告於審理中所不爭執（見本院卷第75頁），並有本院111年度聲搜字第763號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局112年2月24日刑生字第1120023996號鑑定書、内政部警政署刑事警察局112年3月15日刑鑑字第1120004893號鑑定書、内政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136009933號函各1份、搜索現場照片6張、搜索錄影畫面擷圖14張附卷可稽（見偵卷第83頁、第101頁、第105至113頁、第141至149頁、第311至333頁，本院卷第65頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡又依證人邱美智於偵訊中具結證述：警方查獲本案槍彈的那
間房間是被告在睡的，我有問被告房間裡怎麼有槍，被告就說是朋友寄放的，當時我有指責被告怎麼可以讓人放槍在家裡，被告就靜靜地沒有回話等語（見偵卷第261頁），經核與被告於警詢及偵訊中均供稱：邱美智曾問伊房間內為何有本案槍彈，伊就回答說是朋友寄放的等語相符（見偵卷第31頁、第255頁）。而被告於警詢中雖辯稱伊係為敷衍邱美智，復於審理中辯稱伊係怕邱美智擔心，為了幫余松諭才如此回答云云。然因持有或寄藏非制式手槍係屬重罪，任何智識健全之人均無甚可能隨意坦認槍枝為其所持有或寄藏者，而被告倘如其所述僅為敷衍邱美智，則其大可回答邱美智其對於本案槍彈一無所悉，實無特地向邱美智陳稱本案槍彈係由友人所寄放之必要。又因被告及余松諭同為邱美智之孫，則本案槍彈不論係被告或余松諭所持有、寄藏者，衡情邱美智同樣都會為被告或余松諭擔心，由此益顯被告於審理中所陳述之上開理由實非可採。況且，被告對於其為何要向邱美智陳稱本案槍彈係友人所寄放之緣由，於警詢中先供稱：伊當時已知悉本案槍彈係案外人 黃士綱 （已歿）所有，為敷衍邱美智才為該等陳述云云（見偵卷第31頁），嗣於偵訊中卻供述：當時邱美智一直問我，我也不知道本案槍彈是誰的，一時間也找不到余松諭來問，才隨便找理由跟邱美智說云云（見偵卷第255頁），後於審理中又供稱：當時我已經問過余松諭，為了不讓邱美智擔心，才幫余松諭跟邱美智胡說云云（見本院卷第72頁），可見其對於該緣由之說明，前後所為之陳述顯然矛盾且反覆，由此 益彰 被告對該緣由所為之辯解應係臨訟杜撰者，無足採信。㈢再依余松諭於偵訊及審理中一致證稱：我經通緝投案後，被
告有到警局來看我，當時我跟被告有談到槍的事情，被告就有說槍是他老闆寄放的，我知道被告的老闆是「 發董 」等語（見偵卷第294至295頁，本院卷第107至109頁、第118至121頁），經核與張登輝於偵訊及審理中一致證述：當時被告確實有說槍是他老闆寄放的，他老闆的綽號是余松諭的父親即 余洲 菎講的，叫作「發哥」等語相符（見偵卷第296頁，本院卷第133頁）。而被告及辯護人雖辯稱余松諭係與張登輝行條件交換，才會合謀偽證欲將本案槍彈栽贓予被告云云。惟因被告及辯護人僅空言如此，卻未能提出任何事證以實其說，本無從令人相信屬實。況因張登輝、余松諭於審理中均否認此指控（見本院卷第128頁、第140至141頁），且被告於審理中亦供稱其與余松諭、張登輝間均無仇恨過節或金錢糾紛等語（見本院卷第147頁），殊難想像張登輝、余松諭有何必要合謀栽贓被告。益且，余松諭在經通緝到案後旋入監執行，尚無與張登輝共謀栽贓被告之機會，且因張登輝於偵訊中證述： 余洲菎 因案通緝經緝獲時，有跟我們說他在家裡有看到兩把槍。因此在余松諭和被告對話的過程中，我有問被告說不是有兩把槍，被告就說是我們去搜索前不久，老闆叫一個年輕人來拿走等語（見偵卷第296頁）後，余松諭於審理中係經本院向其確認時，方結證：審判長問我當時張登輝有沒有向被告提到其他槍的事情，我才想到被告說槍是他老闆寄放的之後，張登輝有問被告說「你叔叔（本院按，即余洲菎）說有兩支，另外一支是拿到哪裡去了」，被告就說他老闆叫年輕人拿走了等語（見本院卷第125至127頁）。
而若余松諭與張登輝間確欲合謀栽贓被告者，則余松諭本當於作證過程中自主陳述上情，俾使其證述內容與張登輝所為證述內容吻合以求取信本院。但余松諭並非如此，反而係在本院主動詢問之過程中，方被動憶起並回答此事，且所述情節確與張登輝於偵訊中所為證述內容相符，凡此不僅更足令本院相信張登輝與余松諭間並未合謀栽贓被告，更足認張登輝及余松諭上開結證內容之可信性確屬甚高。
㈣另因警方在搜索本案住宅2樓房間時，係自床鋪底下發現一個
手提行李袋，打開後其內裝有硬盒塑膠工具箱，再打開後方發現本案槍彈等情，業據證人即警員 鄭鈞陽 於偵訊中證述明確（見偵卷第293頁），並有搜索錄影畫面擷圖在卷可佐（見偵卷第83頁）。而因余松諭曾在被告所居住之本案住宅2樓房間內，看過該硬盒塑膠工具箱，且當時被告也在房間內等情，亦據余松諭於審理中證述綦詳（見本院卷第112至113頁），參合被告於審判外分別向邱美智、余松諭及張登輝所為前開自白之內容，並參酌被告於111年12月27日警詢中供稱：伊大約從兩年前開始住在本案住宅的2樓房間，大約2個多月前才搬離該處，搬離時伊有將東西往床底下塞等語（見偵卷第49至51頁），核與邱美智及余松諭分別於偵訊、審理中證稱：查獲本案槍彈的2樓房間，是被告的房間等語大致相符（見偵卷第261頁，本院卷第103頁），足認警方搜獲本案槍彈之本案住宅2樓房間，確曾由被告長期居住，且被告於搬離後尚有將部分物品藏置於床下，而未將所有物品均搬走等情，在在堪認被告確有於不詳時間、地點，收受真實姓名、年籍不詳綽號「發哥」之人所交付之本案槍彈，再將之非法寄藏於其當時所居住本案住宅之2樓房間內，直至111年12月27日為警合法搜獲時止。
㈤辯護人雖為被告辯稱依秘密證人A1之證言，本案槍彈應係余
松諭所持有者云云。然因A1於警詢中係證稱：當時余松諭係從腰際拿出一把手槍給我看等語（見偵卷第365頁），嗣於偵訊中卻係證述：當時余松諭先去本案住宅的2樓房間拿東西，接著就帶了兩把槍回來3樓房間給我看等語（見偵卷第343頁），可見其於警詢及偵訊中所為證述內容尚有未合，本足令人懷疑其所為證述內容究否屬實。而縱然假設A1所為證述內容非虛，但因A1於警詢中證稱：余松諭拿給我看的槍，是制式的90貝瑞塔短槍等語（見偵卷第366頁），經核與本案槍枝經鑑定後，判定屬非制式手槍，並係由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成等情非同（見偵卷第143頁），更難認A1所見余松諭所持有者確為本案槍枝。況因檢察官於偵訊中提示本案槍枝照片供A1辨識後，A1於偵訊中亦明確證稱：伊無法確定照片中的槍枝，是不是余松諭拿給伊看的槍等語（見偵卷第344頁），則本院自難逕依A1之證言，據以認定本案槍彈確屬余松諭所持有者。從而，辯護人於審理中為被告所為上開辯解，尚非可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至
於辯護人於審理中，雖聲請傳喚證人 葉容辰 ，欲證明警方搜獲本案槍彈時，被告已搬離本案住宅2樓房間，復聲請傳喚秘密證人A1，欲證明本案槍彈係屬余松諭所持有者。惟因本院已依被告於警詢中之供述內容，認定其曾居住在本案住宅2樓房間，並已於111年12月27日前搬離該處等情，均如前述，是此部分待證事實已臻明暸，尚無再行傳喚葉容辰到庭作證之必要。又因A1於偵訊中已明確證稱其無法判斷余松諭所持槍枝是否即為本案槍枝而如前述，因此本案亦無再行傳喚A1到庭作證之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
寄藏非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。起訴意旨固認被告係涉犯同條項之非法持有非制式手槍及非法持有子彈罪嫌，但經本院審理調查結果，被告並非為自己持有本案槍彈，而係為「發哥」寄藏本案槍彈方占有管領之，故起訴意旨就此部分之認定容有未洽。然因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經本院於審理中當庭告知被告上開罪名以供答辯（見本院卷第98頁），而無礙被告防禦權之行使，復因本院前開論罪科刑之法條，與起訴法條仍屬相同，故本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。㈡被告於取得本案槍彈後，在經警查獲前之期間內，繼續寄藏
本案槍彈之行為，屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。又被告本於單一寄藏手槍及子彈之犯意，以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏非制式手槍罪處斷。㈢爰審酌被告明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，乃未經許
可不得非法寄藏者，竟仍無視國家禁令而非法寄藏之，觀其行為除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該。復考量被告於本案寄藏槍枝及子彈之動機、類型、數量、期間等犯罪情狀。再參以被告曾因違反洗錢防制法案件經法院為科刑判決，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，可見其素行非佳。另衡諸被告犯後於警詢、偵訊及審理中均否認犯行，難認其犯後態度良好。兼衡被告於審理中自陳學歷為高中肄業，現從事工業，家中無人需其扶養等語（見本院卷第149至150頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。
四、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表所示之本案槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例規定係未經許可不得持有之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依前揭規定宣告沒收。至扣案經試射完畢之本案子彈，經內政部警政署刑事警察局試射擊發以進行鑑定後，均認有殺傷力等節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及公函在卷供參，固足認該等子彈本應屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物。惟因該等子彈均經試射擊發而已裂解，且其所剩彈殼、彈頭已不再具有子彈之功能，核已非屬違禁物，是本院就此部分爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除上揭犯罪事實所示持有具殺傷力之本
案子彈共53顆外，另持有具殺傷力之子彈1顆，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查，公訴意旨所指另外1顆經扣案之子彈，經本院送請內政
部警政署刑事警察局試射後，鑑定結果認該子彈無法擊發而不具殺傷力等情，有内政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136009933號函1紙在卷為憑（見本院卷第65頁），足見該子彈並不具有殺傷力。據此，本院就被告此部分被訴事實，尚無從形成有罪之確信，本應就此部分諭知無罪。惟因此部分倘成立犯罪，即與被告前揭經本院論罪部分，分別具有實質上一罪（非法寄藏子彈罪部分）及裁判上一罪關係（非法寄藏非制式手槍罪部分），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務中華民國113年7月17日
刑事第四庭審判長法官魏宏安
法官王瀅婷法官朱俊瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅雁中華民國113年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表】物品名稱數量由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣2個）1支