裁判字號：臺灣士林地方法院92年自字第123號刑事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決九十二年度自字第一二三號
自訴人乙○○○開發有限公司代表人丁○○被告甲○○右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：甲○○為 東森 得易購股份有限公司台北分公司（下稱東森得易購台北分公司）負責人，明知「宵夜剋星」為乙○○○開發有限公司（下稱奎達公司）向經濟部智慧財產局申請註冊之商標，取得商標專用權，指定使用於附表所示之商品，現仍在專用期間（註冊證號、指定使用商品、專用期間均詳如附表），竟意圖欺騙他人，自民國九十二年四月間起，在有線電視東森購物頻道廣告「噢！立喜樂ＮＩＧＨＴＤＩＥＴ體質調整食品」（以下簡稱「NIGHTDIET」）商品時，在該產品上加註「宵夜剋星」字樣，經奎達公司自電視上錄影存證；復在東森購物台九十二年六月號型錄為相同之廣告，九十二年五月十日，經奎達公司股東 廖珮芳 依電視廣告購得上開商品，其統一發票上亦載明「NIGHTDIET宵夜剋星」。奎達公司於同年六月十三日委請律師寄發存證信函告知東森得易購台北分公司侵害商標之事實，請其出面與奎達公司協商解決，該公司於同年月二十五日回函稱為尊重奎達公司並維商誼，已立即停止電視頻道上系爭翻譯名稱之使用。惟甲○○並未信守承諾，於九十二年七月份之東森購物型錄第一三０頁，仍然刊登「NIGHTDIET宵夜剋星」字樣，並在九十二年八月四日情人節，在電視購物頻道上主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHTDIET」產品，為奎達公司自電視上錄得。甲○○明知奎達公司為「宵夜剋星」商標專用權人，仍故意於類似商品使用該商標，足使一般消費大眾產生混淆誤認。案經奎達公司提起自訴，因認甲○○涉有修正前商標法第六十二條第二款之罪嫌云云。
二、按被告甲○○行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於同年00月000日生效，就自訴人起訴被告所犯商標法第六十二條第二款之罪名，修正前規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」；修正後商標法第六條已規定為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，故就上開修正前六十二條第二款之條文為文字修正，移列為八十一條第二款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正前後不同之處，在於新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然，是修正條文較修正前增加「有致相關消費者混淆之虞」之客觀要件，有利於被告，故本件應全部適用修正後之新法，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接証據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定；倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、八十年台上字第五五三號判例要旨可循參照）。次按修正後商標法第八十一條第二款之於類似商品使用相同之註冊商標罪，對於過失行為並無處罰規定，因此，該罪係以對其「使用相同他人註冊商標之圖樣」有所認識，並「致相關消費者混淆誤認之虞」，為其成立要件，如行為人對於其「使用相同他人之註冊商標」並無認識，自無欺騙他人之意圖，且不致相關消費者誤認混淆之虞，即不成立該罪。
四、自訴人認被告甲○○涉有商標法第八十一條第二款（修正前商標法第六十二條第二款）之罪嫌，無非以被告係東森得易購台北分公司負責人，該公司為銷售「NIGHTDIET」商品，在有線電視東森購物頻道及型錄之廣告、發票，附加自訴人專有之「宵夜剋星」商標而散布，且經購得上開食品而取得發票，並側錄東森購物頻道電視廣告及東森購物頻道九十二年六、七月份型錄為論據。
五、訊據被告甲○○坦承為東森得易購台北分公司經理，該公司銷售之「NIGHTDIET」商品，在廣告及發票上用「宵夜剋星」字樣，惟辯稱：東森得易購台北分公司使用「宵夜剋星」四字是根據「NIGHTDIET」翻譯而來，只是做為廣告、行銷用語，並非作為商標使用，屬商標法規定之合理使用範疇，且主觀上並無意圖欺騙他人，客觀上亦不致使一般消費大眾因而與自訴人之商品產生混淆誤認之虞。
六、經查：㈠如附表所示之註冊商標，係自訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並取得於
附表所示之專用期間內使用於附表所載之商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標註冊證二紙在卷足憑。
㈡被告所屬東森得易購台北分公司，於銷售前述產品時，確有在電視廣告及型錄平
面廣告上使用「宵夜剋星」四字，為被告直承在卷，並有自訴人提出之側錄錄影帶及東森購物型錄九十二年六月、七月份影本存卷可稽，並經本院受命法官勘驗上開側錄帶屬實（見本院九十二年十一月十七日準備程序筆錄）。被告雖辯謂使用「宵夜剋星」四字是根據「NIGHTDIET」翻譯而來，只是做為廣告、行銷用語，並非作為商標使用，屬商標法規定之合理使用範疇云云。惟按商標，乃為表彰自己之商品或服務，以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，足以使一般商品購買人認識為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。商標法制定之目的在商標專用權之取得與保護，及消費者利益之保護，以避免消費者對商品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展，因此商標法亦重視商標使用之保護，而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖樣、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言，修正前後商標法第二條、第五條、第六條均定有明文。次按凡以合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，修正前商標法第二十三條第一項及修正後商標法第三十條第一項第一款均定有明文。惟此所謂合理使用之方法，係指以一般商業習慣上通常合理所使用之方法表示於商品中，如以某種文字表示其為何人製造，何地出產，何類品質，何種功用等等，以示與他人產品有別之類，不特加強調其顯著性，以吸引公眾注意之謂。本件被告銷售之上開產品包裝上，使用之商標為「NIGHTDIET」，而於電視媒體廣告及平面廣告型錄，均將「宵夜剋星」四字附加於「NIGHTDIET」旁或下方，電視媒體主持人甚或獨單以「宵夜剋星」直呼「NIGHTDIET」商品，此觀上開側錄帶、型錄影本及勘驗筆錄自明，故被告此標示方法，使「宵夜剋星」具有「顯著性」效果，揆諸前開說明，已屬商標使用，自非合理使用之方法，至為灼然。被告上開並非商標使用等所辯，要非可採。
㈢自訴人固享有「宵夜剋星」之商標專用權，然觀諸該商標係以中文文字排列而成
，而「宵夜剋星」如同一般消費大眾所熟悉之蟑螂剋星、廚房剋星、魔鬼剋星一樣，係將某物加上「剋星」二字，表示可抵制某種東西，不使它發生作用之物，已成為一般人得輕易、經常使用之字眼，並非自訴人所獨創。被告所負責之東森得易購台北分公司為一負責代銷廠商所提供各項商品之百貨業通路商，本案所爭執之「NightDiet」商品係經代理商由日本原裝合法引進，委由台北生活網股份有限公司經銷，而台北生活網股份有限公司合法授權被告所營得易購公司透過電視、型錄、網路等各通路代為銷售，此有商品寄售契約書影本一份在卷可徵，而「宵夜剋星」四個字，係被告所營公司之商品部門與台北生活網股份有限公司根據「NightDiet」之英文字面意思翻譯而來，此經證人即東森得易購公司開發人員丙○○、台北生活網公司之母公司嘉新食品化纖股份有限公司行銷企劃戊○○結證明確（見本院九十三年二月十日審判筆錄）。英文之翻譯本應求詞達意美，自然必非逐字直接翻譯，尤以商品行銷，更須兼顧易記、上口，故將英文「NightDiet」翻譯成中文「宵夜剋星」係屬合情合理之翻譯，且為一般熟識英文之人所能接受，自訴人亦未能證明被告曾接觸自訴人之「宵夜剋星」商品或知悉自訴人對「宵夜剋星」享有商標專用權，是被告所辯並無故意以搭便車之行為，使用自訴人之「宵夜剋星」商標，堪為採信。至東森得易購台北分公司於九十二年六月中旬接獲自訴人委請律師撰發侵害商標權之存證信函後，於東森購物九十二年七月份型錄仍然刊登「NIGHTDIET宵夜剋星」字樣，並在九十二年八月四日情人節，在電視購物頻道上主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHTDIET」產品等情，固有被告所不爭執，並有型錄影本及側錄帶為證，復經本院受命法官勘驗屬實，已如前述，惟被告另辯稱：於接獲自訴人之律師函後，已立即停止使用「宵夜剋星」名稱，但九十二年七月份型錄已寄發，不及抽回，而九十二年八月四日東森購物頻道主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHTDIET」商品，係一時口誤等語。
觀之電視東森得易購台北分公司於接獲自訴人委託律師來函後，即於九十二年六月二十五日發函自訴人，表示立即停止電視頻道上及八月份型錄上將不會出現「宵夜剋星」名稱之使用，有當事人雙方均不爭執之函件影本一份存卷足憑，該函件既直言自九十二年八月份型錄停止使用「宵夜剋星」名稱，而非表明自九十二年七月份型錄開始停止，可見七月份型錄確有來不及抽換之情，此並未悖於一般月刊之作業程序；再依自訴人自東森購物台側錄之九十二年八月四日廣告錄影帶與九十二年六月份以前相較，九十二年八月四日廣告並未如以前出現「宵夜剋星」字幕，而主持人在行銷「NIGHTDIET」商品時有以〔我們的「宵夜剋星」〕稱呼「NIGHTDIET」商品，為本院受命法官於九十二年十一月十七日勘驗屬實，但東森得易購台北分公司於接獲自訴人之存證信函後，在電視廣告節目既非如以往打上「宵夜剋星」字幕，雖主持人有以「宵夜剋星」稱呼「NIGHTDIET」商品，惟僅九十二年八月四日該次，故被告辯稱係主持人一時口誤所致等語，屬合理可信，尚不得徒憑上開七月份型錄及九十二年八月四日廣告之瑕疵，遽指被告有侵害自訴人商標權之故意。
㈣再者，觀諸被告所代銷之「NightDiet」商品係液體狀、以鋁箔包裝，外盒為紫
色紙盒，成分為胺基酸、維他命Ｂ群、膳食纖維、蘋果汁，無論在電視或平面廣告均特別強調是百分之一百自日本原裝進口，運用胺基酸原理消耗卡洛里，為日本最新健康飲食型態，並以「NIGHTDIET宵夜剋星」名稱為廣告行銷，與自訴人之「宵夜剋星」商品係粉狀、以膠囊包裝，成分為山楂、綠茶、小麥胚芽、桑椹、荷葉，產製廠商為國內廠商，並單獨以「宵夜剋星」名稱為廣告行銷；兩種商品不論係就商品內容、外觀、成分、整體包裝、服用方式、製造地、廣告行銷名稱觀之，均截然不同，換之，除了被告行銷之商品在「NIGHTDIET」上附加使用「宵夜剋星」四字與自訴人之商品相同外，無一相似之處，依普通知識經驗之相關事業或消費者依普通注意、通體觀察、比較主要部分、隔離觀察等原則判斷，客觀上不致發生混淆、誤認之虞，至為灼然。
七、綜上所述，被告是否認識其使用相同於自訴人之註冊商標，且有欺騙他人之意圖，而致相關消費者混淆之虞，均仍有合理之懷疑存在，而未達於一般人均可確信其為真實之程度。自訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有何違反修正後商標法第八十一條第二款之罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長法官林秀鳳
法官周明鴻法官何信慶右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官魏里安中華民國九十三年三月二日附表┌───┬─────┬────┬────┬────────┬───────│編號│商標圖樣│專用期間│註冊號數│專用商品│商標權人├───┼─────┼────┼────┼────────┼───────│一│宵夜剋星│九十一年│００九八│米、麥、胚芽米、│奎達公司│││二月十六│六二九五│麥粉、麵粉、澱粉││││日起至一│號│、胚芽粉、黃豆粉││││百零一年││、大豆粉、玉米粉││││二月十五││、穀製粉、芝麻糊││││日止││、芝麻粉、五穀雜││││││糧粉、綜合穀物纖││││││維粉│├───┼─────┼────┼────┼────────┼───────│二│同右│九十年七│００九五│汽水、碳酸水、礦│同右│││月十六日│二一七七│泉水、果汁、濃縮││││至一百年│號│果汁、果菜汁、果││││七月十五││汁露、檸檬露、酸││││日止││梅露、人蔘茶、菊││││││花茶、青草茶、苦││││││茶、冬瓜茶、洛神││││││茶、馬黛淋、靈芝││││││茶、牛蒡茶、香菇││││││汁飲料、含醋飲料││││││。│└───┴─────┴────┴────┴────────┴───────