裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2224號刑事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2224號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊富華指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第23464號)，本院判決如下：
主文楊富華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案因販賣第二級毒品之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊富華(綽號「 阿海 」)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於不詳時間，持用不詳電子設備(未扣案)下載之Line通訊軟體(暱稱「 趕茫 」)與 邱科達 聯繫，經雙方談妥約定見面之相關細節後，於民國109年3月17日20時許，在臺中市○○區○○路○○○號臺中國軍總醫院附近某處，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予邱科達，並向其收受購毒款新臺幣(下同)2,000元而完成交易。嗣於109年3月21日16時30分許，在臺中市○區○○路與平等街交岔路口附近某處，經警查獲邱科達持有第二級毒品甲基安非他命及甲基安非他命吸食器等物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查，本判決以下所引用據以認定被告楊富華犯罪之被告以外之人於審判外之陳述：證人即購毒者邱科達於警詢時之證述與偵查報告等部分，性質上屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人在本院110年2月2日審理時，均表示同意作為證據使用(見本院卷第345-346頁)，本院審酌該等證據作成或取得時之情況，認前開警詢係係承辦警員依法通知詢問，又該偵查報告則為承辦警員記載本案偵辦之經過，該等證據之作成或取得並無違法取證、不當或顯不可信之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告楊富華矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊之前想要交保，始於警詢時承認犯罪，案發當時伊都在逢甲，伊並未與邱科達見面云云，辯護人則為被告辯護稱：邱科達本身係藥頭，被告甚至也陳稱曾與邱科達經歷毒品往來，被告主觀上認為邱科達係做不實陳述；又依照邱科達所騎乘機車之行跡紀錄，縱使邱科達當日曾有前往臺中國軍總醫院附近，究竟係與被告，抑或其女友碰面，值得斟酌云云。惟查：
㈠被告有於109年3月17日20時許，在臺中市○○區○○路○○○
號臺中國軍總醫院附近某處，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予邱科達，並向其收受購毒款2,000元而完成交易等情，業經證人邱科達於109年3月21日警詢時證稱：查扣之第二級毒品甲基安非他命2包係伊於109年3月18日(應係17日)20時許，在臺中市○○區○○路0段000號國軍臺中總醫院旁，以2,000元向綽號「阿海」之男子購買，「阿海」即係被告，伊約2、3天施用1次甲基安非他命，最近1次施用毒品係於109年3月20日7時許，在伊住處等語【見臺灣臺中地方檢察署109年度他字第3123號偵查卷宗(下稱他卷)第17-19頁】，且於109年4月9日警詢時證稱：伊有配合警方查緝毒品來源，伊前次購買毒品時間應係17日，伊於109年3月17日20時許，在臺中市○○路○○○號臺中國軍總醫院旁，以2,000元向被告購買重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包，伊係先透過line與被告聯絡後，詢問被告有沒有，被告表示有，就相約在臺中國軍總醫院旁等候，被告自稱「阿海」，暱稱使用「趕茫」，當日伊係騎乘伊所有車號000-000號機車到場，伊向被告購買好多次，但時間上不記得，可以確定係伊曾經有幾次前往被告住所向其購買，被告住在臺中國軍總醫院旁某巷內，巷口有1攤賣鮮花與水果攤，被告住所係裝置傳統手拉式藍色鐵門等語(見他卷第23-27頁)，復於109年8月17日偵訊時具結後證稱：當日警察查扣之甲基安非他命係向被告購買，伊經朋友介紹向被告購買毒品，伊曾經與被告見過好幾次面，被告住所係在803醫院(即臺中國軍總醫院)附近，本案向被告購買毒品係約在803醫院附近，伊先打LINE與被告聯絡，表示要找被告，被告就懂了，電話中沒有講到金額、購買之物品名稱，就先約見面，見面後伊就拿2,000元給被告，被告再去其友人駕駛之車上拿甲基安非他命給伊，伊有看到另一個人開車，伊有看到被告拿錢給開車之人，甲基安非他命係從車上拿下，伊無法確定是否係開車之人拿給被告，被告並未向伊告知賣給伊之甲基安非他命來源，伊不認識開車之人；伊曾經請被告調貨，但調貨也是要錢，伊都是將錢交給被告，毒品也是被告交給伊，伊不確定被告係向何人調貨等語【臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23464號偵查卷宗(下稱偵卷)第125-127頁】，而於本院審理時具結後證稱：伊施用之甲基安非他命毒品來源係被告，伊只知道被告住○○○區○○路之803醫院那邊，伊係從事裝潢輕鋼架隔間，伊曾在被告住所施做天花板裝潢，係去年或前年所發生，施作時間也算蠻長，當時裝潢費用只向被告收取材料費而已，工錢部分係被告給伊「藥」，類似用「藥」抵工錢，被告不曾向伊表示因為這次裝潢之事，覺得欠伊人情而算伊比較便宜，二件事並沒有關係，伊稱呼被告為「阿海」，伊沒有要陷害被告，伊都照實講，本案交易係在803醫院附近馬路上，伊先打line聯絡被告，電話中沒有講到金額與購買毒品種類，僅約見面，然後被告就與伊約在馬路上，被告開車過來後，伊先將2,000元交給被告，被告回到車上，伊透過車窗有看到當時被告車上還有另一個人，被告將錢給車上駕駛，伊沒有看到駕駛有無將毒品交付予被告，過沒多久，被告就拿藥給伊，伊不曉得該車係何人所有，伊只有看到被告從那輛車下來與伊碰面，整個過程就是伊與被告相約在803醫院附近路邊，伊向被告表示要買2,000元之甲基安非他命，將錢交給被告，被告將錢拿著上車，伊沒有看到車上之人有無將毒品交給被告，被告後來下車，將毒品交給伊，伊從玻璃窗所見係被告將錢交給該駕駛，因為毒品太小，伊看不到該駕駛是不是有將毒品交給被告，伊不曉得被告係因為欠伊人情，始幫伊調貨；當天伊係騎機車到場，過去其他時間，伊也曾開車前往與被告見面，平常不會去找被告，除非有事，如果去803醫院那裡就是要找被告，伊向被告購買毒品時，被告係包成1包交給伊，伊曾經施用過，警方自伊身上扣到毒品2包係伊自行分裝，當時已經施用過，伊過去向被告購買毒品也曾看到車上有另一名駕駛，伊不確定是否為同一人，因為伊不會靠近．伊不曉得該名駕駛為何人，被告也不會向伊說這個，被告怎麼可能會講其向上手買多少錢，然後賣伊多少錢，當時伊就只有向被告購買毒品，沒有其他毒品來源，2,000元可以購買重量約1點多公克之甲基安非他命，從伊購買毒品一直到警方查獲伊為止，伊已施用2、3次，每次施用甲基安非他命只需要使用一點點而已，就是1次用吸管鏟一點點，然後倒入玻璃球內，伊可以吸好幾次，可以施用約3、4次，在伊身上扣得較小包之0.28公克那包，可以施用7、8次，伊不會每天施用，就是累了始會施用等語甚詳(見本院卷第193-208頁)，稽諸證人邱科達前揭證述，關於本案發生經過係由邱科達事先使用line通訊軟體與被告聯繫表達見面需求，而於前揭時、地，邱科達告知欲以2,000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命後，被告當場收受邱科達所交付之價金並返回車上，嗣再將第二級毒品甲基安非他命1小包交付予邱科達等節，證人 邱科達迭 於警詢、偵訊及本院審理時均為證述一致，復能為明確指認被告係為其購毒對象，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共3紙在卷可佐(見偵卷第79-83頁)，而被告前於警詢及偵訊時亦均坦認有於前揭時、地，向邱科達收受購毒款2,000元並交付第二級毒品甲基安非他命予邱科達等情(見偵卷第58-59、134頁)，是徵證人邱科達所證情節尚屬有稽；參以邱科達當時所持用之車號000-000號重型機車確有於109年3月17日20時56分許，行經鄰近臺中國軍總醫院之中山路2段541巷、477巷等路段等情，此有臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所照片紀錄表暨車行紀錄、車輛詳細資料報表各1紙在卷可稽(見偵卷第85、91頁)，核與證人邱科達前開證述本案發生經過亦為契合，堪認證人邱科達前揭證詞之可信性甚高；此外，邱科達係於109年3月21日16時40分許，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命2小包(含包裝袋各1只，毛重共0.76公克)及甲基安非他命吸食器1組，復而陳述本案購毒經過等情，此有偵查報告(109年4月9日)1紙、指認被告居所照片1張、LINE對話紀錄翻拍照片5張、衛生福利部草屯療養院109年4月1日草療鑑字第1090300510號鑑驗書1份、臺中市政府警察局第一分局偵辦楊富華涉毒品危害防制條例等案偵查報告2紙在卷可稽(見他卷第7-8、73、75-79、81頁、偵卷第45-47頁)，細究證人邱科達前揭證述其向被告購買價值2,000元之第二級毒品甲基安非他命，重量約逾1公克未滿2公克，又其每次施用毒品，需耗用甲基安非他命1鏟管，可供施用3、4次之數量，毛重0.28公克之第二級毒品甲基安非他命可供其施用7、8次，自購入該案扣案毒品後迄為警查獲止，已施用2、3次等情，可資認定邱科達每次用量約為0.14公克，約已使用0.28公克甚明，則比對邱科達前開扣案毒品數量與其證述每次使用劑量，使用頻率等節，所為證述核與一般事理相符，足認證人邱科達證述內容非虛。是以，邱科達確有於前揭時、地，與被告相約碰面，並以2,000元之代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1小包等情，確堪認定。被告雖於本院準備程序及審理時，全盤否認有於上揭時、地，與邱科達見面，空言否認本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，要無可採。
㈡被告雖辯稱：伊為獲交保，始於警詢時坦承犯行云云，惟查
，被告迭於警詢及偵訊時，就其有於上開時、地，與邱科達見面並以2,000元之代價，完成第二級毒品甲基安非他命交易之犯行供述尚屬明確，且其所述交易細節亦與客觀事實相符，被告亦執詞辯以並無獲利云云，並無被告所述其為求獲得具保機會，始為坦認本案犯行之情節，足認被告有與邱科達進行本案毒品交易等情應為實在，其於本院審理時，翻異前詞而以其未與邱科達見面為由否認犯行，僅係事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告另於偵訊時辯稱：伊只是幫忙邱科達調貨，沒有獲利云
云，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑非輕，自非得公然為之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。本案被告與購毒者邱科達間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，證人邱科達亦證述被告事先未曾告知其係代為調貨以償還人情，且其購買第二級毒品甲基安非他命時，確有現實交付對價且屬有償之行為，業如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。則被告此部分辯詞，尚屬無據，亦無可採。
㈣至被告雖聲請調查其持用之門號0000000000號行動電話IP位
置，以證明被告於案發當時有無在場乙節，惟上開門號通聯紀錄及上網紀錄依規定僅保留半年，已逾所屬電信公司保留期限，故無該資料可供參考等情，此有臺灣之星資料查詢3紙、臺灣之星電信股份有限公司傳真文件2紙附卷供參(見本院卷第125-129、155-157頁)，屬不能調查之事項；又被告另聲請傳喚證人邱科達之女友到庭，以證明邱科達於案發當時有無進行本案毒品交易，惟被告亦陳稱忘記其女友之姓名資料等語(見本院卷第344、347頁)，客觀上無從加以調查，且因本案事證已臻明確，核無對被告前開聲請再為調查之必要，是被告此部分調查證據之聲請，已無調查必要，應予駁回，併此敘明。
㈤綜上所述，被告及辯護人前開辯解，實難採認。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告楊富華行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年0月00日生效施行。毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，由修正前規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見被告行為後之法律已提高自由刑及罰金刑上限，顯未較有利於被告。是比較新、舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告所涉犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定而為裁判。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，已如前述。是核被告楊富華所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，基於販賣之目的而持有第二級毒品，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均不另論罪而已(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。
㈢被告曾於103年間，因施用第一級毒品案件，經本院以103年
度訴字第1488號判決判處有期徒刑8月確定；又於104年間，因竊盜案件，經本院以104年度易字第1133號判決判處有期徒刑4月確定，前揭二案另經本院以105年度聲字第2513號裁定應執行有期徒刑11月確定，而於106年3月27日執行完畢之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第17-41頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，而前罪之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定本刑為無期徒刑部分除外)。
㈣至被告前雖於警詢時供稱其施用之毒品來源係向真實姓名年
籍不詳、綽號「 小陳 」男子所購買等語(見偵卷第59頁)，復於偵訊時，翻異前詞而陳稱：該毒品係 伊友人 即綽號「 阿周 」之人所提供等語(見偵卷第134頁)，然被告前後供述不一，亦未提供該員之真實姓名年籍資料，或其餘足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，檢警機關自無從據以發動追查。從而，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安
非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予本案購毒者邱科達，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，行為殊值非難，又被告犯後猶否認犯行，毫無悔意，考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有1次，販賣價格為2,000元，兼衡被告具國中肄業之智識程度，目前無業，先前從事保全相關工作及家境勉持之生活狀況，業據被告 陳明 在卷【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見偵卷第55頁、本院卷第15、350頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，除於毒品危害防制條例有特別規定外，自應適用刑法沒收相關規定加以處理。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，確有向購毒者邱科達收受購毒款2,000元等情，業經本院認定如前，堪認本案犯罪所得已歸被告取得，雖未扣案，然係被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中華民國110年3月23日
刑事第十九庭審判長法官簡佩珺
法官鄭咏欣法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美雲中華民國110年3月23日附錄本案論罪科刑法條：
(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。