裁判字號：最高法院103年台抗字第979號民事裁定
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：行使權利
最高法院民事裁定一○三年度台抗字第九七九號再抗告人 吳芬芬 訴訟代理人王上律師上列再抗告人因與相對人 吳思賢 等間行使權利事件，對於中華民國一○三年五月二十八日台灣高等法院裁定（一○三年度抗字第三八八號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理由按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結。本件再抗告人主張其前依台灣台北地方法院（下稱台北地院）一○一年度全字第一四三號裁定（下稱第一四三號裁定），以該院一○一年度存字第一二九○號提存事件提供擔保金，聲請對相對人為假處分強制執行（台北地院一○一年度司執全字第三六一號）。因假處分之本案訴訟已判決確定而訴訟終結，爰依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款、第三款規定，聲請台北地院通知相對人同意返還提存物，或於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明。案經台北法院以一○三年度聲字第一○六號裁定駁回，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：再抗告人對相對人聲請假處分之本案訴訟業經法院判決其敗訴確定（台北地院一○○年度重訴字第七九七號、原法院一○一年度重上字第八○○號、最高法院一○二年度台上字第二二八三號）。雖相對人 劉麗珍 曾向台北地院聲請撤銷上開第一四三號裁定關於其部分，且經該院裁定准予撤銷，惟再抗告人對該裁定提起抗告，現仍由原法院審理中。至第一四三號裁定關於相對人吳思賢部分，則迄未經撤銷。而再抗告人就上開一○一年度司執全字第三六一號對相對人為假處分之強制執行，亦未撤回，是以再抗告人因本件假處分所提供之擔保，並未符合民事訴訟法第一百零四條第一項第三款規定訴訟終結之情形。縱吳思賢已撤回其對再抗告人行使權利之訴（台北地院一○三年度司北調字第三二○號損害賠償事件），相對人因本件假處分所受之損害仍可能繼續發生，損害額尚無從確定，自不能強令相對人行使權利，再抗告人聲請通知相對人行使權利，並非有據。至再抗告人聲請命相對人同意返還提存物，並無法律依據（不符民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定），亦不能准許等詞，因而裁定駁回再抗告人之抗告，揆諸首開說明，無適用法規顯有錯誤之情形。又按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，固為民事訴訟法第三十二條第七款所明定，惟所謂法官參與前審裁判，除有其他特殊規定外，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，不得再參與上級審之裁判而言。本件原法院受命法官鄭威莉既未參與台北地院一○三年度聲字第一○六號事件之審理，就再抗告人對該裁定之抗告，無上開應自行迴避規定之適用。再抗告意旨以鄭威莉法官曾參與假處分本案訴訟第二審之審理（原法院一○一年度重上字第八○○號），卻未自行迴避，違反前開法律規定及最高法院三十年抗字第一○三號判例等詞，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○三年十一月十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官王仁貴
法官吳謀焰法官詹文馨法官林金吾法官謝碧莉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十八日
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