臺灣嘉義地方法院103年度訴字第540號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第540號刑事判決

裁判日期：民國103年11月28日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第540號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊喆喻上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5975號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序後，本院判決如下：
主文楊喆喻犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、楊喆喻明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年6月12日2時許，在嘉義市○區○○路○○號內，將其所有重量不詳之偽藥亦即第三級毒品愷他命錠狀磨成粉未後，放置於前址客廳桌上，無償提供予 陳俊龍 、 張書睿 、 江振吉 自行取用，陳俊龍等三人並將愷他命摻入香菸中點燃吸食，而轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予陳俊龍等三人施用。嗣因警持本院所核發之搜索票至前址搜索，嗅得愷他命燃燒後之異味，遂徵得陳俊龍、張書睿、江振吉同意後，採尿送驗，確認陳俊龍等人之尿液呈愷他命或去 甲基愷 他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦白承認（見警卷第4頁、偵卷第10頁及本院卷第22、28及29頁反面），並經受讓第三級毒品的陳俊龍、張書睿及江振吉等人於警詢證述明確（警卷第5-16頁）。而陳俊龍等三人，因施用被告提供的第三級毒品，尿液中均被檢出愷他命或去甲基愷他命的陽性反應，亦有其等之真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各3份（見偵卷第20-21頁、第23-24頁、第26-27頁）資為佐證。是以被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，足以認定。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第3款所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射而有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日ＦＤＡ消字第0000000000號函、99年4月9日ＦＤＡ管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。
查：本件被告之愷他命係由錠狀研磨成粉末後提供予證人陳俊龍等人施用，已如前述，則該愷他命應係錠狀或粉末狀，顯非注射針劑，自非主管機關所核准許可製造之管制藥品。再徵之國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本件被告所持有之愷他命，應係國內違法製造之偽藥無訛。
三、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。
查：本案被告將愷他命轉讓與陳俊龍等三人摻入香煙內施用一次等情，業據證人陳俊龍等三人證述在卷（見警卷第7、
11、15頁），衡情香菸內能摻入之愷他命數量不多，且無證據足資證明被告轉讓之愷他命數量已逾前開標準，應認本件尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用餘地。另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，仍應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。復藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。又被告一個轉讓行為，同時轉讓偽藥供陳俊龍等三人施用，係一行為觸犯三個轉讓偽藥罪，為想像競合犯，只論以一個轉讓偽藥罪名。
五、爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍及前案資料等，其為國中畢業之智識程度，未婚，平日與父親及妹妹等人同住之生活情形，目前則於103年10月29日新兵入伍受訓，入伍前在家中幫忙製作沙發之工作及小康之經濟狀況；犯罪時未受明顯之刺激；提供偽藥予陳俊龍等3人施用，其所為足以影響陳俊龍等3人之身心發展及正確價值觀之建立，誠屬不該；本次轉讓偽藥之數量尚微，且次數單一，所生危害應屬有限；兼衡被告犯罪之手段、目的及動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
刑事第一庭法官陳仁智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月28日
書記官賴琪玲附錄法條：藥事法第83條第1項。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。