裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國108年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第402號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳學忠上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1551號），本院判決如下：
主文吳學忠施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳學忠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年6月26日早上某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號12樓之住處，以將海洛因摻入香菸內燃菸吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於107年6月28日18時24分許採尿時起回溯96小時內某時（不包含公權力監督期間在內），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣警偵辦 張保毅 販毒案件時，於107年6月28日10時許，發現吳學忠騎乘機車搭載 余蔚平 ，在高雄市○○區○○路與中山路201巷口向張保毅購買毒品，旋即於同日10時40分許，在高雄市○○區○○路1之21號前攔檢吳學忠、余蔚平，並徵得吳學忠同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告於本院準備程序中同意作為證據【見審訴第59頁】，且與檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告施用第一級毒品海洛因之犯行部分
被告於 上揭 時、地，以前揭方式施用第一級毒品海洛因乙情，業據被告於審理中坦承不諱【見審訴卷第57頁、院卷第57頁】，又被告於107年6月28日18時24分許為警所採集之尿液檢體，經送檢驗後，結果確呈施用第一級毒品海洛因後可能於尿液檢出之嗎啡之陽性反應，此有高雄市政府左營分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年7月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參【見警卷第45頁、第47頁、偵卷第34頁】，而一般人於施用海洛因後，在尿液中可檢出代謝物之最大時限，海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年7月23日管檢字第0920005609號函1份在卷可參【見院卷第39頁至第40頁】，是被告自白於採尿前之107年6月26日早上某時許曾施用第一級毒品海洛因與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，被告此部分犯行，先堪認定。至公訴意旨雖僅認被告係於前揭採尿時點往前回溯96小時內某時許施用第一級毒品海洛因，然被告於本院準備程序時已自承其係於採尿前2日即107年6月26日早上某時許施用海洛因等語明確【見審訴卷第57頁】，又該施用時間亦確實在尿液可檢出嗎啡之時間範圍內，是本院爰依被告之陳述為憑認定其本件施用第一級毒品海洛因之時間，併予敘明。
㈡被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分
訊據被告固坦承前揭所採集送驗尿液經送驗後檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：上開陽性反應，應係伊於驗尿前1週前往友人余蔚平住處時聞到所致，當時現場有余蔚平及其友人，伊就陪余蔚平喝酒聊天，現場桌上留有甲基安非他命且有奇怪的味道，伊不習慣就大概坐了約10分鐘即離去云云，經查：
⒈被告於107年6月28日18時24分，在高雄市政府警察局左營
分局所採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，發現其尿液呈施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，業經被告供述不諱【見審訴卷第61頁】，並有高雄市政府左營分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄
107年7月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參【見警卷第45頁、第47頁、偵卷第34頁】在卷可證，自堪予以認定。
⒉所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀
」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參【見院卷第37頁】。本件被告所採集之尿液，係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述；且依本案卷證資料所示，亦未發現上開尿液檢驗過程有人為因素之干擾，堪認其檢驗之精確度接近百分之百。另依國外研究報告所載，一般人於施用甲基安非他命後，在尿液中可檢出代謝物之最大時限，安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函在卷可按【見院卷第39頁至第40頁】。本件被告所採驗之尿液，既同時驗出甲基安非他命與安非他命，依據上開說明，其應有於採尿時回溯4天內（即96小時內）施用甲基安非他命之行為無訛。
⒊被告固辯稱其可能係因至余蔚平家中聞到余蔚平或其友人施
用甲基安非他命之味道，致尿液呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而無施用甲基安非他命之犯罪故意云云，而證人余蔚平雖於107年6月27日10時許在其位於高雄市○○區○○路○○號3樓住處內，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤至汽化狀態後吸食之方式，施用第二級毒品
1次，又此犯行業經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以107年度毒偵字第1552號聲請簡易判決處刑，並經本院107年度簡字第2267號受理在案，此經證人余蔚平於警詢時供述明確【見警卷第19頁至第20頁】，並經本院調取本院107年度簡字第2267號卷宗核閱無誤，而堪認定，惟證人余蔚平於審理時證稱：被告未於107年6月27日早上10時許至伊住處，且被告至伊住處時，應未曾看過伊或友人正在施用甲基安非他命等語【見院卷第61頁】，而被告於審理時供稱：伊至余蔚平家中未曾看過余蔚平或其友人施用毒品，只是覺得味道不好等語【見院卷第68頁】，可見被告應未曾於余蔚平或其友人施用甲基安非他命過程中，與渠等同處一室，衡情應無可能吸入甲基安非他命燃燒後所產生之煙霧，縱係於余蔚平或其友人施用甲基安非他命完畢後立即進入余蔚平屋內，其吸入煙霧之量應甚微小；又與施用甲基安非他命者同處一室時，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，固與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等諸多因素有關，將因個案而異，惟因此吸入二手煙或蒸氣者，其尿液可檢出之毒品反應，濃度仍應遠低於直接施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函在卷足按【見院卷第41頁】。再依衛生福利部所公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項、第16條、第18條第1項、第19條等規定，施用甲基安非他命者，須先以免疫學分析方法為初步檢驗，而檢驗結果係尿液檢體中之安非他命類藥物或其代謝物濃度達500ng/mL以上者，始判定為陽性；而初步檢驗判定為陽性者，須再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，檢驗結果係尿液檢體中之甲基安非他命濃度達500ng/mL以上，而安非他命濃度亦達100ng/mL以上，方會判定為陽性。若初步檢驗、確認檢驗之尿液檢體濃度未達前述標準者，則均應判定為陰性。又上述判定標準之制定，係為避免受檢驗人誤用少量毒品；採集人、檢驗人未採嚴格作業程序，使應檢驗之尿液混入其他檢體；檢驗儀器未定時保養清洗致殘存其他檢體等因素所導致之判讀錯誤，以求慎重。可見前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則，已預先排除受檢驗人誤施用少量毒品，導致其尿液產生甲基安非他命、安非他命反應之情形。依前所述，被告之尿液檢體非但驗出甲基安非他命、安非他命成分，且依據上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告所載，被告尿液檢體之甲基安非他命濃度為5100ng/mL，而安非他命濃度則為855ng/mL，已逾前述施用甲基安非他命而應判定為陽性之標準，揆諸上開說明，足認被告應係基於施用甲基安非他命之犯意，直接施用甲基安非他命，而非被告上揭所辯稱其於余蔚平及其友人施用甲基安非他命後入屋，以致無意間吸入微量氣體，因此，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開施用第一級、第二級毒品之犯行俱堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以89年度毒聲字第9173號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由高雄地院以90年度毒聲字第164號裁定送強制戒治，嗣停止戒治，於91年1月8日交付保護管束期滿，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第65號為不起訴處分，嗣因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1572號判決有期徒刑9月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查【見院卷第13頁至第22頁】，揆諸上揭說明，本件被告2次施用毒品之犯行雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，故核被告所為，分別係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察勒戒、強制戒
治後，尚未能戒絕毒癮，又被告雖自105年5月25日起即至高雄榮民總醫院接受美沙冬替代療法治療迄今，並於106年間尚因施用毒品案件經橋頭地檢署106年毒偵字第280號緩起訴處分，然於緩起訴期間更犯本案，此有高雄榮民總醫院
107年10月24日診斷證明書1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽【見審訴卷第45頁、院卷第43頁至第52頁】，足見被告不思把握徹底戒毒之機會，而未能戒絕毒品之危害，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以被告受前開106年緩起訴處分前最近一次查獲施用毒品犯行時間為96年間，此亦有前開被告前案紀錄可稽，暨考量被告於警詢、偵查中均否認本案犯行，嗣於審理中坦承施用海洛因及否認施用甲基安非他命之犯後態度，及於本案犯後尚積極參與戒毒療程，此經被告毒品管理師 洪雨婕 於審理中陳稱：伊於107年10月、11月對被告進行家訪時，才知道本案情形，在此之後被告很積極參加局內所舉辦之課程，且依查詢系統及與醫院管理師表示，被告係穩定在服用美沙冬等語明確【見院卷第68頁至第69頁】，另衡以被告於偵訊時坦言向張保毅購毒，並經檢察官提示卷附之被告與張保毅通訊監察錄音譯文，就其向張保毅之購毒過程供述明確【見偵卷第30頁】，而指證其購毒之來源，暨酌以被告於審理時供稱學歷為高中畢業之智識程度、月薪3萬元，目前與太太、女兒同住之經濟及家庭狀況【見院卷第70頁】等一切情狀，認檢察官就被告施用第二級毒品之犯行求處與被告施用第一級毒品犯行之刑度相同之刑，尚顯過重，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復衡酌上述諸情，定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所示。
㈣至被告於本院審理時請求法院給予自新的機會，並提出前開
其自105年5月25日起迄今前往高雄榮民總醫院接受美沙冬替代療法之診斷證明書1份為佐，然參酌被告前次施用毒品案件，業經橋頭地檢署檢察官以106年度毒偵字第280號為緩起訴處分，卻在緩起訴期間內，自行聯繫毒品上游即張保毅購入毒品，此經被告供述在卷【見偵卷第30頁至第31頁、院卷第66頁至第67頁】，並有通訊監察錄音譯文及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽【見警卷第15頁至第16頁、院卷第43頁至第52頁】，復考量被告就本案施用第二級毒品犯行尚否認犯行之犯後態度，足見被告對於毒品之成癮依賴甚鉅，且難認已有徹底悔悟，故為使被告確實記取教訓並達成預防犯罪之效，認被告仍有執行上開宣告刑之必要，爰不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官靳隆坤、賴帝安到庭執行職務。
中華民國108年1月25日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官梁凱富法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月25日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
卷證目錄對照表┌───────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10771933900號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1551號卷，稱偵卷；││三、本院107年度審訴字第919號卷，稱審訴卷；││四、本院107年度訴字第402號卷，稱院卷。│└───────────────────────────────────┘