裁判字號：臺灣臺北地方法院112年審簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國112年07月24日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審簡上字第169號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告董宸緯選任辯護人黃冠嘉律師上列被告因賭博案件，不服本院於民國112年5月9日所為112年度審簡字第841號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第6760號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
董宸緯緩刑貳年，緩刑期間應向公庫支付新臺幣捌萬元。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：第三人Jessica於民國111年12月7日因借款事由將現金新臺幣（下同）30萬元交付予被告持有，迄至被告於112年1月30日遭警方搜索扣押該30萬元期間，僅相隔一個月左右，期間該筆款項未經動用，並無原審判決所指不符合社會常理，故僅就本案量刑及沒收部分提起上訴等語。
三、本院判斷：㈠量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。
㈡本案經原審審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事
訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段，審酌被告為圖營利，供給賭博場所，聚眾賭博，對國家法律禁止賭博之禁令視為無物，助長社會僥倖、投機心理，足以敗壞社會風氣，對公眾形成負面影響，犯後坦承犯行，考量其供給賭博場所之期間非長，兼衡被告自陳大學休學之智識程度、目前自由業、每月收入約2萬元至3萬元、毋幫忙負擔家中房貸之家庭生活經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開審酌情由並無不合，復參酌被告於本院審理時坦承犯行，本院認原審認事用法並無不當，量刑尚屬妥適，未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，難謂有何違法可言。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量刑法沒收之澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應認被告為本案犯行所得報酬，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。㈣被告於警詢中已供稱：本案獲利大概30萬、50萬元左右等語
（見偵卷第46頁），核屬其犯罪所得，與臺北市政府警察局北投分局扣押物品清單內容所示扣案現金30萬元相符（見偵卷第125頁），縱被告辯稱該扣案現金30萬元為第三人Jessica於111年12月7日交付予被告之借款，惟金錢並非特定之債，一經第三人Jessica於111年12月7日交付被告現金30萬元，即與被告之責任財產發生混同。被告於112年5月2日原審審理時到庭陳稱系爭30萬元之借錢目的為「生活開銷」，被告辯護人復於本案審理時稱「被告有還3萬元給Jessica」等語，更足認系爭30萬元經被告用於生活家用各項開支，及部分還款之清償行為，已使系爭30萬元因財產混同，致無從辨別其財產何部分屬於原始交付款項，或業已消費、或時而清償致無法單獨列計。從而，原審依刑法第38條之1第1項前段規定，為如原判決主文所示沒收之諭知，從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、認定理由及沒收之依據，並無認定事實錯誤或任何違背法令之情形，應予維持。被告提起上訴，核無理由，應予駁回。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認其經此偵、審程序及科刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，故所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以緩刑諭知，以啟自新。再者，為使被告深切記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於緩刑期間向公庫支付如主文所示之金額。被告於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國112年7月24日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官賴鵬年
法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊兆中華民國112年7月26日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決112年度審簡字第841號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告董宸緯男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷00弄0號3樓居臺北市○○區○○○路000號13樓之3選任辯護人黃冠嘉律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6760號），嗣被告於本院審理中自白，本院認宜以簡易判決處刑程序，爰裁定改依簡易程序，逕行判決如下：
主文董宸緯共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第449條第1項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第2項、第3項分別定有明文。查本案被告董宸緯經檢察官通常程序提起公訴，本院依通常程序審理（本院112年度審易字第489號），被告於本院審理中自白犯罪，本院認本案被告所犯合於以簡易判決處刑之要件，依前揭刑事訴訟法之規定，得不經通常審判程序，對被告逕以簡易判決處刑，是本案爰依簡易判決處刑程序判決，合先敘明。
二、本案之犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告董宸緯於本院審理中之自白」外，餘均引用臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書（如附件）之記載。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所
罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告自110年10月底起至為警查獲止，設置賭博網站供不特定人賭博，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即有反覆、延續為賭博、意圖營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博等犯行之整體概括犯意，每次行為均為客觀構成要件之合致，應論以集合犯之實質一罪。再，被告以一提供網路賭博場所並意圖營利聚眾賭博之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡被告與LINE通訊軟體暱稱「大頭」、「Charlie」、「Alan」
、「Benny」、「Patrick」、「Ry」等人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法方式賺取所
需，為圖營利，竟供給賭博場所，聚眾賭博，對國家法律禁止賭博之禁令視為無物，助長社會僥倖、投機心理，足以敗壞社會風氣，對公眾形成負面影響，所為誠屬不該，殊值非難，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，並考量其供給賭博場所之期間非長，兼衡被告自陳大學休學之智識程度、目前自由業、每月收入約新臺幣（下同）2萬元至3萬元、毋幫忙負擔家中房貸之家庭生活經濟狀況（見本院112年度審易字第489號卷，下稱審易卷，第33頁）暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所
得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段定有明文。
㈡扣案如附表編號1至5所示之物，均係被告所有，且係供其為
本案犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第6760號，下稱偵卷，第43頁），是此部分均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈢扣案之現金30萬元部分（即附表編號6），被告雖辯稱：該款
項係向友人之借款，要作為投資使用云云（見偵卷第138頁、審易卷第32頁至第33頁），惟查：
⒈被告於警詢中供稱：該借款係友人交給其要做投資使用云
云（見偵卷第43頁）；然於本院偵查及審理中卻改稱：該款項係其向友人之借款云云（見偵卷第138頁、審易卷第33頁），即被告對於該款項究竟係向友人之借款或友人寄放投資乙節，其所述顯然前後不符，本院已難憑採；況，縱認被告係用以投資，然被告亦無法就其預備投資項目做完整交代；又，若為被告向友人之借款，則被告於本院審理中自陳：該款項係111年12月7日所借，要用在生活開銷云云（見審易卷第33頁），惟該筆款項卻留存至112年1月30日本案員警查獲時仍未動用，亦與一般社會常情不符。
⒉辯護人雖提出友人與被告之LINE對話紀錄（見審易卷第39
頁至第41頁），然該對話紀錄僅見被告之友人提及「30萬現金今天交款～」、「記錄一下」、「好想變有錢人」、「最近有好窮的感覺」、「上個月的薪水24K」，均未提及借款之利率或還款期限，亦未見雙方就投資項目做討論，是該對話記錄無從作為被告有向友人借款投資之認定。
⒊辯護人另提出被告與友人間之網路銀行轉帳資料（見審易
卷第43頁），用以證明該30萬元借款被告有還款之情，然該筆交易係被告友人於109年9月7日以網路銀行轉帳3萬元予被告，而非被告還款予友人，是該轉帳資料亦不得作為被告向友人借款之證據。
⒋被告於警詢中已供稱：本案獲利大概30萬、50萬元左右等
語（見偵卷第46頁），依上而觀，扣案如附表編號6所示之款項顯屬被告本案犯罪所得，此部分當依，被告及辯護人所辯，洵屬臨訟卸責之詞，自無可採。
㈣至扣案之國泰世華銀行信用卡1張部分，與被告本案犯行無涉，即毋庸宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀（附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國112年5月9日
刑事第二十一庭法官劉俊源上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（附繕本）。
書記官潘美靜中華民國112年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：詳見偵卷第17頁編號扣案物名稱及數量備註1國泰世華銀行存摺1本2國泰世華銀行提款卡1張3債務公告1張4點鈔機1台5行動電話1支廠牌：iPhone型號：14ProMax顏色：紫色門號：0000000000IMEI：0000000000000006現金新臺幣30萬元附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第6760號被告董宸緯男26歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○街000巷00弄0號3樓居臺北市○○區○○○路000號13樓之3國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人黃冠嘉律師上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、董宸緯自民國111年10月底起至遭查獲之112年1月30日止，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「大頭」、「Charlie」、「Alan」、「Benny」、「Patrick」、「Ry」及其餘真實姓名年籍不詳之「卡利百家樂」及「泰金888」線上博奕網站（網址：mgl.tai8899.net，下合稱上開線上博弈網站）經營者，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由董宸緯擔任上開線上博弈網站之代理，負責招攬如LINE暱稱「國恩球」、「Tim球」、「Lance」、「芊芊球」、「EricChenPoker」、「Charles球」、「緯
球」、「多多.球」、「YaoPoker球」、「Winson球」、「傅球」、「Bo球」、「小羽球」、「Chiao球」、「張球」、「 林蘭斯 朋友球」、「21014許易煬球」、「小玫球」、「Johnny球」、「Chin球」、「小力球」等有賭博意願之賭客，董宸緯再透過LINE與該等賭客聯繫，並傳送上開線上博弈網站帳號、密碼予該等賭客，董宸緯並與「大頭」、「Charlie」、「Alan」、「Benny」、「Patrick」、「Ry」及其餘真實姓名年籍不詳之人按比例獲取或分擔賭客賭輸或賭贏時彩金。「卡利百家樂」之賭博方式係賭客透過「卡利百家樂」博弈網站自行操作下注莊家或閒家，比開牌點數大小之方式進行對賭；「泰金888」之賭博方式則賭客透過「泰金888」博弈網站下注諸如NBA籃球賽、世界足球賽之比分，賠率由「泰金888」博弈網站自行設定。
董宸緯並透過面交、其名下國泰世華銀行帳號(000)000000000000號帳戶或LINEPAY等方式收受賭金或支付賭金，以此方式與「大頭」、「Charlie」、「Alan」、「Benny」、「Patrick」、「Ry」及其餘真實姓名年籍不詳之人等聚眾賭博而牟利。警執行網路巡邏發現上情，始通知董宸緯到場調查而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號證據名稱待證事實1被告董宸緯於警詢及偵查中之供述坦承其有提供上開線上博弈平臺帳號、密碼予有興趣參與賭博之人。其有時候會和其他人交流，大家講好要分擔的比例。若該等賭客有賺錢，會分若干利潤與其。跟玩家對賭的人會用通訊軟體LINE跟其聯繫，約時間、地點及金額，其負責收錢和付錢給玩家等情不諱，惟堅詞否認有為何意圖營利供給賭博場所等罪名，辯稱：伊只是單純把帳號、密碼提供給有興趣玩的人，伊不是管理者，伊不知道玩家在跟誰賭博，伊沒有賺錢，伊其實是賠錢等語。2證人 陳宇凡 於警詢中之陳述陳稱其有向被告拿取上開線上博弈平臺帳號、密碼等語。3臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人陳宇凡扣案行動電話內上開線上博弈平臺頁面擷圖、被告扣案行動電話內蒐證擷圖、LINE對話紀錄擷圖、備忘錄擷圖各1份被告提供上開線上博弈網站之帳號密碼予真實姓名年籍不詳之人等參與賭博遊戲，並與「大頭」、「Charlie」、「Alan」、「Benny」、「Patrick」、「Ry」等人集資分擔賭客輸贏情形之事實。
二、按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪，不以在或得出入之場所為之為要件，其中所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具；電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。次按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。上開線上博弈網站係供向被告取得帳號、密碼之賭客以「百家樂」或賭球賽輸贏結果等賭博方式下注簽賭，以此偶然事實決定財物之得失，依前揭判決意旨，上開網站即為供人賭博之賭博場所，被告董宸緯為賭客安排帳號、密碼、收取賭資開設額度等事宜，使不特定賭客得以透過該賭博網站下注簽賭，自屬提供賭博場所之行為，且可達到聚集多數賭客參與賭博之目的。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告與「大頭」、「Charlie」、「Alan」、「Benny」、「Patrick」、「Ry」其餘真實姓名年籍不詳之經營者，就前述賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請依論處。次按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。惟行為人反覆或延續實行之數行為，是否均屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷（最高法院108年度台上字第2666號判決意旨參照）。查被告自始基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之單一犯意，自111年11月底某日起至112年1月30日為警查獲時止，反覆、持續擔任上開線上博弈網站之「代理」職務，聚集不特定賭客下注賭博，藉此營利，其犯罪型態本質上具有反覆、延續實行之特徵，被告於上述密接之時間內，反覆、持續從事上開犯罪行為，於自然意義上雖係複數之行為，然依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，均屬集合犯，各僅論以一罪，較為合理。又被告同時供給賭博場所及聚眾賭博，係以一行為觸犯數罪名，請依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國112年3月10日
檢察官牟芮君本件正本證明與原本無異中華民國112年3月22日
書記官簡嘉運附錄本案所犯法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。