臺灣高等法院109年度醫上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年醫上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國109年12月31日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院刑事判決109年度醫上訴字第4號上訴人即被告 邱炳煌 選任辯護人 王建偉 律師
陳鄭權 律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度醫訴字第1號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度醫偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
邱炳煌緩刑貳年。並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾捌萬元。
事實
一、邱炳煌明知未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書，不得擅自執行口腔內牙齒治療之牙醫醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於民國108年7月25日前之同年7月間某時，在桃園市○○區○○路0000號，在未經牙醫師指示之情形下，擅自為前來求診真實姓名年籍不詳之病患實施口腔內牙齒治療之牙醫醫療業務行為。嗣經桃園市政府衛生局接獲民眾檢舉後，於108年8月22日15時30分許派稽查員 張家瑜 、 張邑苓 至上址進行稽查，發現上址屋外設置「邱」字樣之招牌，屋內則設置牙科治療臺、備有供拔牙用之牙科器具、供根管治療用之針具等醫療器材，始查悉上情。
二、案經桃園市政府衛生局函請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查公訴人以證人張家瑜、張邑苓於偵查中所為之陳述為證據方法，被告邱炳煌及辯護人雖主張上揭證人等於偵查中之陳述未經被告對質詰問，故無證據能力，然證人張家瑜、張邑苓於偵查中業經具結，至被告於檢察官偵查中固未能對其等詰問或與之對質，然證人張家瑜、張邑苓業於原審審理中以證人身分傳喚到庭，經被告及辯護人對其等於偵查中所為陳述行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會；再者，就證人張家瑜、張邑苓於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開證據方法外，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷59至60頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
二、實體部分上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第101至102頁），且有證人張家瑜、張邑苓於偵查及原審審理中證述在卷可憑（108年度醫他字第20號〈下稱他字卷〉第75至77頁、原審卷第71至78頁、第79至85頁），另有桃園市政府衛生局電話陳情紀錄單、電子郵件暨檢舉照片5張、衛生福利部醫事管理系統查詢結果1份、桃園市政府衛生局108年8月22日工作稽查紀錄暨現場照片8張、108年8月27日工作稽查紀錄暨現場照片4張、衛生福利部醫事查詢系統資料1份、衛生福利部衛署醫字第107880號、第8156514號、第83068006號函文各1份附卷可參（他字卷第7頁、第9至19頁、第21至25頁、第27至49頁、第51至59頁、原審卷第29至35頁、第105至110頁），被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
四、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告明知
自身未取得合法牙醫師資格，竟擅自執行醫療業務，未顧及他人醫療權益，逕自為前來求診之病患實施牙醫醫療行為，危害整體社會國民健康及病患之生命、身體安全，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理可能，其所為應予非難，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段及其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，復說明不另為無罪之諭知（詳如後述）。另就沒收部分說明：被告於上址設置之牙科治療臺、所用之醫療器具，固係供本案犯罪所用，然均未據扣案，且被告業經量有期徒刑10月之刑，倘沒收、追徵上開牙科治療臺、醫療器具，僅係另啟刑事執行程序，衍生程序上額外之勞費支出而致公眾利益之損失，欠缺刑法上之重要性而無必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至被告於上址所備供拔牙用之牙科器具、供根管治療用之針具等其他醫療器材，均未據扣案，且遍查卷內尚無證據可認確皆係供本案犯罪所用，亦不予宣告沒收或追徵。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，請求從輕量刑，並給
予緩刑之諭知等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。至被告固於本院審理中坦承犯行，然審酌被告自偵查及原審審理中均否認犯行，經原審耗費司法程序調查相關證據後為有罪判決，被告始於本院審理中坦承犯行，因認被告是否認罪此一量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，故被告上訴意旨請求從輕量刑，亦即指摘原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告
，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告因一時失慮，致罹刑典，其擅自為不詳病患執行牙醫醫療業務行為，固有不當，然業已坦承犯行，知所錯誤，且於案發後已轉行，未再執行與牙齒相關業務，並加入社區守望相助隊，積極維護社區安全，此有被告提出之合約書1份、109年度蘇澳鎮南城社區守望相助隊加保名冊1份及照片3張附卷可憑（本院卷第71至74頁、第109頁），被告經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院審酌被告為求私利，擅自為不詳病患執行牙醫醫療業務行為，破壞危害整體國民健康及病患身體安全，為使其確實省悟自身過錯，並對公益有所彌補，自有命其支付公益金之必要，被告及辯護人於本院審理中亦表示願繳納公益捐（本院卷第103頁），爰命被告自本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣18萬元，以臻妥適。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
五、不另為無罪諭知㈠公訴意旨略以：被告基於非法執行醫療業務之犯意，於108年
7月25日前某時至108年8月27日為桃園市政府衛生局查獲期間，除上揭有罪部分之行為外，多次自行替患者進行僅有牙醫師可為之牙齒根管治療、拔牙等醫療行為，因認被告此部分所為，亦涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告有此部分犯行，係以證人張家瑜、張邑苓於偵
查中之證述、桃園市政府衛生局（醫事管理科）工作稽查紀錄表（108年8月22日、8月27日）暨所附現場照片各1份、衛生福利部醫事管理系統查詢資料、桃園市政府衛生局電話陳情紀錄及所附檢舉資料為其主要論據。然前開證據，僅能證明被告於108年7月25日前之同年7月間某時許，確有為病患實施牙齒治療之牙醫業務行為1次（即本案有罪部分），然尚無從據以認定被告除前揭有罪部分之行為外，自108年7月25日前某時至108年8月27日為桃園市政府衛生局查獲期間，尚有多次自行替其他患者進行牙齒根管治療、拔牙等執行牙醫醫療業務行為。此外，復無其他積極事證足認被告有此部分行為，揆諸首揭說明，無從證明被告此部分犯行，本應諭知無罪之判決，然起訴書認此部分若成罪，與上開有罪部分，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國109年12月31日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官曾德水法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年1月4日