臺灣高等法院109年度上更一字第115號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第115號刑事判決

裁判日期：民國109年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第115號上訴人即被告 張金鈴
籍設基隆市○○區○○路00號（基隆○○○○○○○○仁愛辦公室）
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳建昌 律師上訴人即被告 余豐益 選任辯護人 呂宗達 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第762號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13550號、第16855號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張金鈴、余豐益共同販賣第二級毒品部分（即原判決附表一編號6、7所示部分）均撤銷。
張金鈴、余豐益被訴如附表編號1、2所示共同販賣第二級毒品部分均無罪。
理由
一、本院審理範圍：本件原審（第一審）判決後，被告張金鈴、余豐益表示不服判決而提起上訴，嗣經本院以108年度上訴字第1293號判決後，被告2人表示不服而提起上訴，再經最高法院以109年度台上字第3009號判決「原判決（指本院前審108年度上訴字第1293號判決）關於張金鈴、余豐益共同販賣第二級毒品部分（即原判決附表一編號6、編號7所示部分）均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」是被告張金鈴於本件其他所犯之販賣第二級毒品罪（共5罪，即本院前審108年度上訴字第1293號判決附表一編號1至5所示部分）及轉讓禁藥罪，業已確定，並發監執行，有臺灣高等檢察署109年8月13日檢執乙109執發一693字第1090000546號函、臺灣高等檢察署109年8月13日檢執乙109執發一693字第1090000545號函、本院被告前案紀錄表（見本院109年度上更一字第115號卷【下稱本院卷】第5頁、第9頁、第263至279頁），是以本院審理範圍，僅賸被告張金鈴、余豐益因不服第一審判決關於其附表一編號6、7所示被訴共同販賣第二級毒品予真實姓名年籍不詳、綽號「 阿莫 」之外籍人士（下稱「阿莫」）部分，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告張金鈴、余豐益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表編號1、2所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿莫」共2次，因認被告張金鈴、余豐益此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告張金鈴、余豐益此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非是以㈠被告張金鈴、余豐益於警詢、偵查中之供述；㈡中國信託商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶影本；㈢臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書及通訊監察譯文等為其主要論據。
五、㈠訊據被告張金鈴固曾供認在卷，惟又辯稱：附表編號1部分，伊沒有獲利，是「阿莫」跟伊一起去拿，「阿莫」只是要跟伊調甲基安非他命，「阿莫」第一次要調35公克，伊給「阿莫」35公克3萬元，但「阿莫」錢不夠，只給伊1萬5,000元，後來的1萬5,000元「阿莫」則先交給被告余豐益，被告余豐益再轉交1萬5,000元給伊，總共3萬元都由伊拿走，伊原本就欠被告余豐益1,500元，所以被告余豐益從其帳戶匯款1萬3,500元給伊，毒品是伊賣給「阿莫」，與被告余豐益無關；附表編號2部分，伊也沒有獲利，因為被告余豐益來找伊，伊補貼其油錢，不是被告余豐益的獲利，被告余豐益根本沒有與伊共同販賣毒品等語。辯護人則為被告張金鈴辯護略稱：實際上有無「阿莫」之人尚屬存疑，卷附之 余豐富 存摺匯出、匯入之金額與所稱販毒金額不合，而監聽譯文中所示，除可知當時被告張金鈴在家睡覺、被告余豐益在通話中表示很煩、有抱怨語意外，並無字句可證明是在交易毒品，均不能作為補強證據等語。㈡訊據被告余豐益則堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有與被告張金鈴共同販賣毒品，伊的自白供述是為了符合警方監聽譯文、趕快作完警詢筆錄、趕快回家，接著偵查筆錄也是，在第一審時伊原本要說明上情，但怕會害到自己，所以一直沒機會講出來，伊對法律不是很瞭解，更何況在實際上的法律認知，但不管是審理、或公設辯護人、或法律扶助律師都叫伊認罪等語。辯護人另為被告余豐益辯護略稱：帳戶顯示之金流原因甚多，且被告余豐益與被告張金鈴交往期間，有私人借貸、線上遊戲等紀錄，不明哪一筆金流用來支付何種款項，實難作為補強證據等語。
六、經查：㈠刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作
為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第3009號判決意旨參照）。
㈡被告張金鈴、余豐益固不否認於警詢、偵查中均曾供認自白
，惟嗣於本院審理時則改口否認有檢察官所指之此部分共同販賣第二級毒品犯行，而有前揭所辯情詞，且被告2人被訴為共犯，其等自白復不能互為補強證據，是僅依被告2人於警詢及偵查中之供述，顯不足為不利被告之認定。
㈢卷附之中國信託商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶
之存摺封面及內頁影本（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13550號卷【下稱偵13550卷】第60頁正反面），為被告余豐益之兄余豐富之存摺封面及內頁，但除封面及內頁前3行與本件無關之往來記載外，其餘紀錄均模糊難辨，不明其義。嗣本院依檢察官聲請函調該帳戶自107年3月1日起至107年5月31日止之交易明細，雖有記載「107年4月16日22：43：47存入金額12,500」、「107年4月16日22：45：40支出金額13,500」，有中國信託商業銀行109年11月18日中信銀字第109224839293533號函及所附存款交易明細在卷可參（見本院卷第219至226頁），惟核與檢察官所指該次販賣毒品之金額3萬元明顯不符，而依卷存事證復無從傳喚購毒者「阿莫」詰問調查究明。其次，被告張金鈴固陳稱：「阿莫」錢不夠，只給伊1萬5,000元，後來的1萬5,000元「阿莫」則先交給被告余豐益，被告余豐益再轉交1萬5,000元給伊，總共3萬元都由伊拿走，伊原本就欠被告余豐益1,500元，所以被告余豐益從其帳戶匯款1萬3,500元給伊（見本院卷第311頁），然此部分旋經被告張金鈴之辯護人以上開帳戶並非被告余豐益所有，而係被告余豐益之兄余豐富之帳戶，而且如果「阿莫」事後有補1萬5,000元費用，被告余豐益也應將該1萬5,000元匯給被告張金鈴，但依上開帳戶交易明細顯示，匯入1萬2,500元，匯出1萬3,500元，前後金額都不符等語置辯，再者被告余豐益及其辯護人亦否認有前揭交易往來情節，苟無其他積極事證可資參佐，尚難遽為被告2人不利之認定。
㈣又依卷附臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書及通訊監察譯
文等（見偵13550卷第80至81頁、第24頁反面、第26頁反面至第27頁），雖可知係合法實施通訊監察所得據證，惟細究上開通訊監察譯文所示，為被告2人間於107年4月28日之通話紀錄，其內容除爭執抱怨，及隱晦空泛之交談外，未見有何與原判決附表一編號6及編號7所認定之107年4月16日前某日及107年4月26日兩次毒品交易相關之對話，或為被告張金鈴與 陳小夢 間之對話，而難認與檢察官所指被告2人共同販賣毒品給「阿莫」有何關係，自不能作為補強證據。
㈤至警方於107年5月15日晚間9時許，在新北市○○區○○○路000號
前查獲被告張金鈴時所扣得之毒品甲基安非他命，係在附表編號1、2所載犯行後之相當時日所扣得，與販毒筆記、金融卡、搭配門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡使用之行動電話共4具等物，依卷內事證尚無從認定與被告2人被訴之此部分共同販賣第二級毒品犯行有關，自均不足為不利被告2人之認定。
七、綜上所述，關於如附表編號1、2所示部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告2人涉有檢察官所指如附表編號1、2所示部分之販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告2人犯罪，自應均為無罪判決之諭知。
八、原審未予仔細勾稽，而為被告張金鈴、余豐益關於如附表編號1、2所示部分有罪之判決，尚嫌速斷。被告張金鈴、余豐益上訴意旨就檢察官所指之此部分犯行猶有爭執、否認，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號6、7所示之被告張金鈴、余豐益共同販賣第二級毒品予「阿莫」部分均撤銷，另諭知被告張金鈴、余豐益被訴此部分（如附表編號
1、2）所示共同販賣第二級毒品部分均無罪，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中華民國109年12月31日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國110年1月4日附表（即起訴書附表二）：
編號時間地點交易條件及對象1107年4月16日前某日在桃園市中壢區某不詳地址之便利超商及旅館。以3萬元為代價，販賣35公克甲基安非他命與真實姓名年籍不詳，綽號「阿莫」之外籍人士。2107年4月26日晚間9時許在桃園市中壢區某不詳地址之旅館。以1,3000為代價，販賣17.5公克之甲基安非他命與真實年籍不詳，綽號「阿莫」之外籍人士。