裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國108年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第824號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告馮柏良選任辯護人吳易修律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13850號、107年度毒偵字第2684號），本院判決如下：
主文馮柏良施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只），沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示之物，沒收之。
事實
一、馮柏良前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105年5月17日釋放出所。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得施用、持有及販賣，竟為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月18日18時許，在
址設高雄市○○區○○○路○○號「歌德商旅」內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年
7月18日20時7分許，使用附表編號3所示之ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）連結網際網路登入「UT聊天室」，以暱稱「高雄→執著好商量」主動傳送訊息予喬裝成買家之高雄市政府警察局三民第一分局十全路派出所員警 蔡延鎰 暱稱「找啥菸」，之後雙方於同日20時23分起20時41分許，陸續以通訊軟體LINE聯繫，達成以新臺幣（下同）1000元之價格交易甲基安非他命1包之合意，並相約於同日22時40分許，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口互相交付價金與毒品。嗣馮柏良於同日22時40分許抵達上開路口，將甲基安非他命1包（毛重0.55公克）交給喬裝買家之員警蔡延鎰，欲藉此營利，蔡延鎰立即表明身份將馮柏良逮捕，而販賣未遂，並當場扣得如附表編號3所示供販毒聯絡之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、編號1所示供販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前、驗餘淨重詳如附表編號1所示），因而止於未遂。復經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告馮柏良（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院107年度訴字第82
4號卷【下稱本院卷】第79頁、第134頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱
（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第4至9頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13850號卷【下稱偵卷】第15頁、第17頁、107年度毒偵字第2684號卷【下稱毒偵卷】第9頁、本院卷第73頁、第75頁），就事實欄一、㈠部分，並有高雄市政府警察局三民一分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月7日濫用藥物檢驗報告（見警一卷第30頁、毒偵卷第37頁）在卷可稽；就事實欄一、㈡部分，復有職務報告、UT網路聊天室對話紀錄、通訊軟體LINE帳號資料及對話紀錄、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、高雄市立凱旋醫院107年9月14日高市凱醫驗字第54979號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第23頁、第31至43頁、高雄市政府警察局三民一分局高市警三一分偵字第10771783301號卷第17至21頁、偵卷第57頁）附卷可參，及如附表編號3所示供販毒聯絡之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、編號1所示供販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前、驗餘淨重均詳如附表編號1所示）扣案為憑（見本院卷第101至103頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付價金，惟被告自承：本次交易伊可以獲利200元等語（見本院卷第第75頁），堪認被告為事實欄一、㈡所示販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告既以行動電話連結網際網路登入「UT聊天室」，以暱稱「高雄→執著好商量」主動傳送訊息予喬裝成買家之員警，其本有販賣甲基安非他命之故意，灼然至明，且與喬裝買家之員警就買賣毒品之數量及價金等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告著手販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重與減輕
1.被告前因詐欺案件，經本院以105年度簡字第487號判決判處有期徒刑6月確定，又因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以104年度簡字第3425號判決處有期徒刑3月確定，上開2罪所處之刑嗣經本院以105年度聲字第2828號裁定應執行刑為有期徒刑8月確定（下稱甲案）；復因竊盜案件，分別經本院以104年度簡字第5188號判決判處有期徒刑2月確定，以105年度簡字第2026號判決判處有期徒刑3月（2罪）確定，以105年度簡字第2210號判決判處有期徒刑3月（2罪）確定，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第2409號判決判處有期徒刑3月確定，上開6罪所處之刑嗣經臺灣橋頭地方法院以106年度聲字第21號裁定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱乙案），嗣甲、乙案接續執行，於106年5月23日縮短刑期假釋出監，但甲案業於105年12月21日執行完畢，被告係於乙案執行中假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告前開假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，甲案應認已於105年12月21日執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。從而被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第二級毒品行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
4.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局三民第一分局，據覆：「經查目前尚未因為旨揭被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯。」，有該分局107年11月26日高市警三一分偵字第10772805500號函在卷可稽（見本院卷第53頁），復經本院於108年1月3日再次詢問前開分局，該分局答覆未有因被告供述而查獲毒品來源乙節，亦有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可佐（見本院卷第105頁）。是以，本件未有因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減刑之餘地。
⒌準此，本件被告同有上述之加重、減輕事由，應依刑法第71
條規定，先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能澈底戒除毒品，仍繼續施用，顯見其並無戒除毒害之決心，又其明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，著手販賣第二級甲基安非他命，自應予責難；且除前開構成累犯不予重複評價外，前已有詐欺、竊盜、施用第二級毒品之前科紀錄，素行非佳；惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚可，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，又扣案之甲基安非他命未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，其販賣之甲基安非他命數量、金額尚非甚鉅；另斟以被告自述當時因擔任臨時工，工作不穩定，缺生活費方為販賣第二級毒品犯行之動機、國中畢業之智識程度、擔任臨時工，日薪約1000元（見本院卷第75頁、第144頁），目前在監之生活狀況等一切情狀，就事實欄一、㈠、㈡所示之施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行分別量處有期徒刑5月、1年10月，並就事實欄一、㈠之得易科罰金部分，諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號
1所示之白色結晶1包，經送驗結果，確驗出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前、驗後淨重詳如附表編號1所示），有高雄市立凱旋醫院107年9月14日高市凱醫驗字第00000號濫用藥品成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第57頁），且被告自陳該甲基安非他命係欲販賣予喬裝買客之員警等語（見本院卷第75頁），是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，附隨於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，宣告沒收銷燬；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物
，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見本院卷第92頁），應依前揭規定，附隨於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，宣告沒收之。
㈢至被告另經員警查扣之附表編號2所示之InFocus廠牌行動
電話1支，查無其他證據足認與本件施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國108年2月13日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官蔣文萱法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月13日
書記官黃振法附表：
┌─┬───────────┬──────┬────────────┐│編│扣案物品名稱數量│鑑定結果│沒收與否及依據││號││││├─┼───────────┼──────┼────────────┤│1│甲基安非他命1包│檢出甲基安非│被告所有如事實欄一、㈡所│││（含包裝袋1只）│他命（驗前淨│示販賣之第二級毒品，應依││││重0.358公克│毒品危害防制條例第18條第││││、檢驗後淨重│1項前段規定沒收││││0.348公克）││├─┼───────────┼──────┼────────────┤│2│行動電話1支│無│被告所有，與本案無直接關│││（廠牌：InFocus；含門││連之物，無庸沒收│││號：0000000000號SIM卡│││││1枚，IMEI1：000000000│││││211002、IMEI2：0000000│││││00000000）│││├─┼───────────┼──────┼────────────┤│3│行動電話1支│無│被告所有，供事實欄一、㈡│││（廠牌：ASUS；含門號：││所示犯罪所用之物，應依毒│││0000000000號SIM卡1枚││品危害防制條例第19條第1│││，IMEI1：000000000000││項定沒收│││266、IMEI2：00000000│││││0000000）││││││││└─┴───────────┴──────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。