裁判字號：最高法院102年台上字第202號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○二號上訴人 張豈銓 選任辯護人 陳信宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十月三十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第六二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張豈銓上訴意旨略稱：㈠、原判決認證人 宋秉 原於警詢中所為之陳述有證據能力，然並未說明其於警詢中之陳述，如何「具有較可信之特別情況」，僅以其事後於檢察官偵查中所為陳述之內容，作為判斷其於警詢中陳述有無證據能力之依據，有判決理由不備之違法。㈡、 宋秉原 在其被訴偽證案件審理中所為之陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，未予上訴人及其辯護人行使詰問權之機會，自不容許作為證據。原判決採為論罪依據之一，自非適法。㈢、依卷附通訊監察譯文所載，民國九十九年四月六日下午一時五分三秒許，上訴人與宋秉原通話時，談論之毒品交易金額為新台幣（下同）二千元，約定之交易地點在上訴人住處，與原判決認定之交易價格為一千元，及交易地點為嘉義縣番路鄉仁義潭，均不相符。又同日下午一時三十分二十九秒之該次通話，係宋秉原欲向上訴人取回「嘉和」（即 張嘉鶴 ）之物品，而非毒品交易。原判決認定之事實顯與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決以臆測方式，認定宋秉原於電話中向上訴人表示要購買二千元之第二級毒品安非他命，然實際可能因其他因素僅購得一千元之安非他命云云，有違刑事訴訟法第一百五十四條規定。又原判決認定上訴人販賣安非他命予宋秉原之價格及地點，與通訊監察譯文所示之通話內容不符，而未說明其認定之理由，有判決不備理由之違法。㈤、宋秉原於偽證案經判刑確定後，於原審前審證稱：九十九年四月六日下午一時三十分許，上訴人並未在仁義潭處交付安非他命等語。原判決不採此有利於上訴人之證據，而未說明其理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於九十九年四月六日下午一時五分許，先以行動電話與宋秉原聯絡販毒事宜後，復於同日下午一時三十分許，雙方以電話約在嘉義縣番路鄉仁義潭處某涼亭（下稱仁義潭）見面，由上訴人販賣一千元之毒品安非他命一包予宋秉原等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據宋秉原於偵查中證述明確，並有通訊監察錄音內容及其譯文可稽，上訴人對其於上揭時間曾與宋秉原通話並在仁義潭處見面，及宋秉原於第一次通話中係與其洽商購買安非他命事宜等事實，亦均供認不諱。上訴人雖否認有販賣安非他命予宋秉原之犯行，辯稱：其於案發當日下午一時五分許與宋秉原通話後，並未交付安非他命予宋秉原，至於其稍後在仁義潭與宋秉原見面，係因宋秉原返還借款事宜，並非販賣毒品云云。嗣又改稱當日其未至仁義潭，而係與友人 張家豪 前往嘉義縣中埔鄉牛稠溪橋旁邊廟宇參加老人會云云。然而：㈠、依卷附通訊監察譯文所示，上訴人與宋秉原於案發當日下午一時五分三秒之通話，係約定宋秉原向上訴人購買價格二千元之安非他命，嗣於同日下午一時三十分二十九秒，二人再度通話確認在仁義潭交貨。又宋秉原於上揭第一次通話中，雖表示要向上訴人購買二千元之安非他命，惟其於偵訊中，證稱實際係向上訴人購買一千元之安非他命等語綦詳。堪認宋秉原與上訴人見面後，或係因所帶款項不足等因素，致其實際僅向上訴人購買價值一千元之安非他命。尚難以 宋秉原先 於電話中表示欲購買二千元之安非他命，與其嗣後實際購買安非他命之價格不同，即遽認其於偵查中之證詞與事實不符。㈡、宋秉原於第一審審理時雖翻異前供，證稱其未向上訴人購買安非他命，而係與上訴人聯繫還款事宜云云。然宋秉原於第一審對其與上訴人間之通話內容，先稱：其欲向上訴人借款一萬元，扣除原欠其他友人之七千五百元後，要求上訴人再交付其借款二千五百元等語。繼稱：係上訴人要其償還一萬元，其因款項不足，要求上訴人允其先償還二千元等語。嗣又改稱：其欲與上訴人合資購買二千五百元之毒品，但因款項不足，故要求藥頭算二千元就好，其於當日下午在仁義潭係交還一萬元借款予上訴人，合資購毒款項則係當晚交付上訴人等語。其於第一審所為之證言前後反覆不一，且與通訊監察譯文所示內容，及上訴人坦承宋秉原係與其聯繫購毒事宜部分之供述，均顯不相符，自不足採。又宋秉原於第一審為上開證言後，經檢察官以偽證罪嫌提起公訴，宋秉原於該偽證案件審判中自白偽證犯行，並經第一審法院以一○○年度訴字第三七八號刑事判決判處罪刑確定（處有期徒刑六月，緩刑三年），有該起訴書及刑事判決書在卷可稽，亦堪認其於本件所為向上訴人購買安非他命之證述屬實。
㈢、上訴人雖辯稱其在仁義潭係收受宋秉原返還之一萬元，並交還證件及本票予宋秉原，未交付安非他命予宋秉原云云，惟此與宋秉原於偵查中指證之情節不符。另證人張家豪於原審證稱：上訴人在仁義潭除向宋秉原收取一萬元外，未交付其他物品予宋秉原云云。證人張嘉鶴於原審證稱：上訴人前往向宋秉原收取借款時，先將宋秉原之身分證及本票交付其保管，其於上訴人收回款項後，再將上開證件及本票交還上訴人云云。張家豪、張嘉鶴所為之上開證言，均與上訴人辯稱其收取宋秉原返還之一萬元時，同時將證件及本票返還宋秉原等情，顯不相符，自均無可採等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣安非他命予宋秉原之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，須其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，始得為證據。原判決關於宋秉原所為之陳述，如何具備「可信性」及「必要性」，而符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之例外情形之說明，雖有不足。然上訴人於警詢時，對其於上揭時、地販賣安非他命予宋秉原之事實，已自白不諱（見警卷第四頁背面），核與宋秉原於偵查中之證言，及通訊監察譯文所示之通話內容相互符合，故即使除去宋秉原於警詢時所為之陳述，惟依上述之證據資料，仍應為同一之事實認定，自與判決結果無影響，不得作為適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」已揭示被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，不問係其他刑事案件之準備程序、審判程序或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均有證據能力。宋秉原於其被訴偽證案件審理時所為之陳述（自白），係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上揭規定，自得為證據。又是否詰問證人，當事人有處分權。上訴人於原審法院更審中，並未聲請傳喚宋秉原就其於該偽證案件所為之陳述詰問，原審一○一年十月十八日審判期日，審判長訊以「尚有何證據聲請調查時」，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（見更一審卷第八十八頁背面）。則原審就宋秉原於該偽證案件審判時向法官所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱宋秉原於該偽證案件審理時所為之陳述，未經交互詰問，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱判決理由內關於說明捨棄其他部分證據之論述過於簡略，而有瑕疵，然就採用某部分證言之理由，已詳為說明者，前揭瑕疵即於判決本旨無影響，自與理由不備之情形不同。宋秉原於原審（上訴審）審理時所證述之情節，雖與其於偵查中所證述之情節不盡相同，惟仍指稱：其於案發當日下午一時五分三秒與上訴人通話後，向上訴人購買二千元之安非他命等情，有審判筆錄可稽（見上訴字卷第三十六頁至第四十一頁）。而原審既已採用宋秉原於偵查中之證言為判斷依據，自已排除宋秉原於原審所為內容不同之其他證言，縱關於不採用之理由其論述過於簡略，然揆諸上揭說明，仍不容任意指為違法。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十一日
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