裁判字號：最高法院106年台上字第3888號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3888號上訴人 黃越傑 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年10月5日第二審判決（106年度上訴字第1121號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃越傑上訴意旨略稱：㈠、依證人 賴錫川 於原審中所述，因其原即有施用第一級毒品海洛因的習慣，在有需求該毒品而無來源時，則委由上訴人向綽號「 鳳梨 」之人（下稱「鳳梨」）代購海洛因，而上訴人基於與其為多年同事的情誼，乃幫忙代為購買，並非上訴人主動向其兜售海洛因，是上訴人此部分所為，應僅成立幫助施用第一級毒品罪，原判決卻論上訴人以販賣第一級毒品罪，顯難認為適法。㈡、上訴人已堅詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 陳秀伎 、 林清連 夫婦，供稱：伊係介紹陳秀伎與綽號「害仔」者（下稱「害仔」）認識，由陳秀伎第1次向「害仔」購買甲基安非他命，故該次毒品交易，僅應論伊以幫助施用第二級毒品罪； 嗣伊 則與陳秀伎、林清連合資購買甲基安非他命等語。雖陳秀伎、林清連否認上情，但林清連於原審已證稱：伊等夫婦共向上訴人取得甲基安非他命4次，每次取得毒品的份量及品質都一樣，其中1次的價格係新臺幣（下同）5,000元，其餘3次則皆為3,500元，陳秀伎並陳稱：上訴人第1次與伊交易時，另有「害仔」同行各等詞；卷附林清連持用的門號0000000000行動電話於民國105年9月7日9時42分16秒，與上訴人持用的門號0000000000行動電話之通訊監察譯文（下稱通訊譯文），亦載有林清連向上訴人表示「 安奈 你明天大罐仔準備1罐」等詞。倘林清連、陳秀伎所稱4次購買毒品的份量及品質都一樣乙節屬實，則各次交易的金額，何以會有差異？前揭通訊譯文為何又會記載有別於「小罐仔」之「大罐仔」？況毒品交易屬違法行為，衡情應會以隱密的方式進行，斷無由與該交易無關的「害仔」在場見聞之可能。從而，可知陳秀伎、林清連係因無法供出其等毒品的上手，但為避免自己惹禍上身，才否認與上訴人有合買毒品的協議。另依卷附上訴人與陳秀伎、林清連間之通訊譯文記載，復僅屬一般性的交談。原審未究明上情，又查無其他補強證據，即遽採陳秀伎、林清連之前開證述，作為論處上訴人此部分罪刑之唯一依據，顯有判決未憑證據之違法。㈢、上訴人堅決否認有如原判決附表（下稱附表）二編號5至7所示之販賣甲基安非他命予 何家宏 、 李依璇 犯行。原判決雖援引證人何家宏、李依璇、 李鷥姿 、 謝慧婷 之證述，及上訴人與何家宏、李依璇、謝慧婷間之通訊譯文為證。然李依璇於偵、審中指述其2次與上訴人交易毒品之過程，前後不一；前開通訊譯文復僅顯示，通話之雙方相約見面，未見有交易毒品的明、暗語；李鷥姿、謝慧婷之證述，又祇能證明謝慧婷曾受李依璇的委託，向上訴人拿取物品，尚無法佐證上訴人有收受價金；再對照本件上訴人有多次將毒品無償轉讓予他人施用的情形。則上訴人所辯：伊此部分係無償轉讓甲基安非他命等語，即可採信，原判決猶皆論以販賣第二級毒品罪，實嫌率斷。㈣、原審審判長於審判期日，詢問上訴人及其辯護人對於證人賴錫川、陳秀伎、林清連、何家宏、李依璇在警詢中之供述證據有何意見時，辯護人對各該證人警詢筆錄之證據能力，僅表示「不爭執」，而非「同意作為證據」，原判決未審酌上訴人及其辯護人是否「知」有刑事訴訟法第159條之5第2項不得為證據之情形，及有無具備合法可信之適當性保障，即遽依該法條第2項規定，認前述證人於警詢時之陳述均有證據能力，並採為論罪之憑據，於法尚難謂合。㈤、卷附上訴人與證人賴錫川、陳秀伎、林清連、何家宏、李依璇間的通訊譯文，警方除在上面記載雙方的對話外，另於對話中加註「意指購毒」、「交易毒品」、「毒品」等文字，故警方在提示各該通訊譯文，據以詢問前述證人時，各該證人祇能證稱：伊等係向上訴人購買毒品海洛因或甲基安非他命等語，是警方上揭所為，應屬「誘導詢問」。前述證人於警詢及偵查中之證詞，既均因警方上揭行為而遭污染，已不具備任意性，應皆無證據能力，原判決仍採為認定上訴人此部分犯行之基礎，自已違背證據法則。㈥、上訴人對其所為如附表三編號1至4、6至11所示之轉讓禁藥甲基安非他命予 陳明銓 、 王沛珊 、 王雷享 的犯行，始終坦承不諱，且已深具悔意，犯後態度甚佳，其中如該附表編號1、2、ll所示之犯行，又皆係以消極未阻止的不作為方式，無償提供禁藥予他人施用，犯罪情節實屬輕微，受轉讓人王沛珊當時復係上訴人的女友，彼此關係親密，對王沛珊索討少量禁藥解癮，乃不便拒絕，是此部分犯行對個人身心健康及社會治安所造成之侵害，尚難謂為重大，犯罪情節亦非至惡，原判決就此部分犯行量處刑罰時，未能審酌前開事項，並有理由不備之違誤云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄即如附表一、二及附表三編號1至4、6至11所載之犯行。因而撤銷第一審關於如附表一編號1、附表二編號6、7及附表三編號9至11所示部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品1罪刑（如附表一編號1所示；累犯，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑15年6月）、販賣第二級毒品2罪刑（如附表二編號6、7所示；均累犯，各量處有期徒刑7年3月）及明知為禁藥而轉讓3罪刑（如附表三編號9至11所示；均累犯，皆量處有期徒刑4月）；暨維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品1罪刑（如附表一編號2所示；累犯，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑15年6月）、販賣第二級毒品5罪刑（如附表二編號1至5所示；均累犯，分別量處有期徒刑7年8月、7年6月、7年6月、7年6月、7年2月）及明知為禁藥而轉讓7罪刑（如附表三編號1至4、6至8所示；均累犯，皆量處有期徒刑5月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係依憑：⑴上訴人已坦認其於如附表一、二各編號所示之時、地，單獨交付海洛因予賴錫川及交付甲基安非他命予陳秀伎、林清連、何家宏、李依璇等人，並自行向賴錫川、陳秀伎、林清連收取金錢等情；證人賴錫川、陳秀伎、林清連、何家宏、李依璇於警詢、偵查或第一審中，亦證稱：伊等係分別向上訴人本人購買海洛因或甲基安非他命，且一手交錢一手交貨，不知各該毒品的來源，既無法與各該毒品的上手接觸，亦未曾央請上訴人代購或與上訴人合購毒品，上訴人係有能力控制毒品交易數量的人等詞；證人李鷥姿、謝慧婷於警詢及偵查時，並陳稱：謝慧婷曾於105年9月7日晚間受李依璇的委託，在臺中市○○區○○○路○○○號外，向上訴人拿取甲基安非他命1包等言；佐以卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、尿液初步鑑驗報告單、各相關門號行動電話通聯調閱查詢表、與前開證人陳述情節相符之通訊譯文等資料，及扣案手機（含門號SIM卡）等證物，暨在前揭通訊譯文中，並無敘及各該證人向上訴人要求代購毒品的情事，堪認上訴人確有如附表一編號1、2所示之販賣海洛因予賴錫川2次，及如附表二編號1至7所示之販賣甲基安非他命予陳秀伎2次、林清連2次、何家宏1次、李依璇2次等犯行；⑵上訴人雖諉稱：賴錫川與伊以前即是同事，因知悉伊的友人「鳳梨」有海洛因，乃託伊向「鳳梨」買海洛因，但伊未跟賴錫川收取代價，此部分行為並未違背伊一向海派的行事風格；另林清連、陳秀伎既陳稱其等向伊購買甲基安非他命4次，每次的數量及品質都一樣，何以其等所陳的交易金額，會有5,000元與3,500元的差異？卷附伊與林清連間的通訊譯文內，所稱「大罐仔」又將如何解釋？是伊所稱伊是與前述證人合資購買毒品乙節，應屬可信；再伊於與陳秀伎第1次交易時，係帶著藥頭「害仔」到現場，如「害仔」非毒品交易關係人，伊豈會帶不相干的人到場？足見陳秀伎等證人均因供不出其等之毒品上手，始否認與伊合資購毒；又李依璇指其於105年9月7日晚間，曾向伊購買甲基安非他命部分，並無其他證據佐證云云，如何之無足採信。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨㈠、㈡、㈢關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、監聽人員於卷附上訴人與證人賴錫川、陳秀伎、林清連、何家宏、李依璇間的通訊譯文內容之後，另以括弧加註「意指購毒」、「交易毒品」、「毒品」等文字，係其對各該通話內容所為之研判意見，本非各該通訊譯文的一部分。原判決採為上訴人論罪之依據者，皆係與通訊監察錄音相符的譯文，而非該以括弧註記之文字，且各該通訊譯文均經原審依法踐行調查程序。前開證人於第一審或原審證述時，復均未提及其等於警詢或偵查中所為陳述，係受詢問警員或檢察官提示之通訊譯文所誤導，已難認警員或檢察官有誘導前開證人作證的情形。又原判決就包括前開證人於警詢及偵查中陳述在內，而屬「被告以外之人於審判外之陳述」有無證據能力部分，亦於理由中說明：「檢察官、被告（上訴人）黃越傑及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院（原審）審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當……應認該等證據自均具有證據能力」等語（見原判決第3頁第5行至第11行），已論述符合刑事訴訟法第159條之5第2項規定，而具有證據能力。是原審採取前開證人於警詢及偵查中之陳述，資為判決基礎，尚無上訴意旨㈣、㈤所指違反證據法則之情事。
㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
又藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。原判決就上訴人所犯如附表三編號9至11所示之明知為禁藥而販賣3罪，已說明：經審酌上訴人前有公共危險之犯罪前科紀錄，素行不佳，明知轉讓禁藥甲基安非他命，係破壞主管機關對該禁藥之管制，應予非難，然衡酌其已坦承此部分犯行，且自稱係國中肄業的智識程度，以前從事冷凍庫工作，收入約日薪1,500元，家中尚有母親、兄弟，未婚而無須扶養的人等生活、經濟狀況等一切情狀，於皆依累犯規定加重其刑後，各量處有期徒刑4月等語；另就上訴人所犯如附表三編號1至4、6至8所示之明知為禁藥而販賣7罪，亦敘明：第一審經審酌上訴人如前揭所述之一切犯罪情狀，於悉依累犯規定加重其刑後，各量處有期徒刑5月，於法尚無不合，乃予維持。顯均係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其擇定之刑罰，皆未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，要無上訴意旨㈥指稱之判決理由不備。
㈤、至上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。
㈥、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月14日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月18日