裁判字號：臺灣高雄地方法院104年易字第706號刑事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度易字第706號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃品涵選任辯護人李佳冠律師（法律扶助）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5480號），本院判決如下：
主文黃品涵犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，並應按期支付如附表二所示賠償。
事實
一、黃品涵前於民國101年6月起在中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司（下稱中國信託）開立帳號0000000號期貨帳戶，操作臺指選擇權，惟其於101年底、102年底結算時至少虧損新臺幣（下同）52餘萬元、31餘萬元。黃品涵因需錢繼續投入操作以圖獲利，為說服其友人 呂建勳 提供資金讓其操作，明知其先前2年結算均為虧損，且其本身實際上並無大筆現金可投入操作，復無父親友人提供300萬元可做組合單對做乙事，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103年1月間某日，向呂建勳偽稱：101年及102年自行操作臺指選擇權均有賺錢，投資臺指選擇權賠有限、賺無限，而邀約呂建勳與其各出資170萬元一起投入操作，賺得利益兩人均分，此外如果做組合單的話兩方組合操作較平衡，其父親友人在做300萬元大臺，其和呂建勳與之對做不會虧損等語，以此方式施用詐術，使呂建勳誤信為真而陷於錯誤，接續於附表一所示時間，陸續交付現金共計220萬予黃品涵，黃品涵僅將其中164萬元存入其上開期貨帳戶之約定入出金帳戶即中國信託帳號0000000000000000號證券活儲帳戶內，且僅再將其中134萬元轉帳投入前揭期貨帳戶內，最終全部虧損殆盡。
二、案經呂建勳訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告黃品涵以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第154頁背面），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第
136頁、第152頁），核與告訴人呂建勳於檢察事務官詢問及本院審理時具結證述（103年度他字第1507號卷第40至46頁、第49至52頁、第57至60頁、第351至354頁【下稱他卷】、本院卷第136至144頁）、證人 黃哲盈 即被告之父於檢察事務官詢問時陳稱（他卷第30至31頁）情節相符，並有告訴人與被告間之Line訊息紀錄1份、錄音譯文1份（他卷第
5至19頁、第68頁）、被告簽發予告訴人之本票影本4紙（他卷第63至66頁）、被告中國信託帳號0000000000000000號證券活儲帳戶存款交易明細1份（他卷第69至116頁）、中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司103年11月24日函及所附被告開立期貨帳戶之交易明細及保證金帳戶明細1份（他卷第119至157頁）、103年11月28日函及所附被告期貨帳戶對帳單及各筆交易損益明細1份（他卷第159至279頁）、被告中國信託綜合證券股份有限公司期貨買賣報告書（月對帳單）1份（他卷第287至332頁）、中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司104年4月8日函及檢附之被告期貨帳戶期貨出入金明細1份（104年度偵字第5480號卷第20至25頁【下稱偵卷】）、告訴人帳戶存摺內頁影本1份（偵卷第28頁、第31頁、第35頁、第38至40頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105年1月26日中信銀字第10522483904735號函文（本院卷第34頁）、105年3月7日中信銀字第10522483911773號函及所附告訴人活儲帳戶（帳號0000000000000號）存款交易明細1份、證券活儲帳戶（帳號0000000000000000號）存款交易明細1份（本院卷第82至105頁）附卷可憑，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。
二、至辯護人雖為被告辯護稱：被告固然坦承詐欺取財犯行，惟辯護人認為投資本來就有一定風險，縱使被告向告訴人稱其投資結算下來有賺錢獲利而有施用詐術之行為，但不至於讓告訴人陷於錯誤，況被告也有將告訴人交付之款項作為投資之使用，只是最後虧損，但不能以此回推被告有詐欺取財行為。另被告也有按照雙方投資約定分派紅利，亦無意圖為自己不法之所有等語。惟查：
⒈被告自101年開始操作臺指選擇權，其於101年、102年
年底結算各虧損至少52餘萬元及31餘萬元乙情，為被告所不爭執（本院卷第69至71頁）。被告於本院審理時亦稱：
「（問：當時明明賠錢，為何自己投資沒有把握的事，還要向告訴人謊稱是賺錢，要告訴人將錢交給你？）我也知道這是不實訊息，因為我想賺錢，我想要利用投資的機會…。」（本院卷第152頁）等語，顯見被告係刻意隱瞞自己開始操作以來連2年虧損之訊息，而積極謊稱自己有賺錢，使告訴人誤信被告投資有方，多所獲利之情。再者，被告向告訴人謊稱各要投資150萬元（其後加碼為170萬元），加起來300餘萬元，配合被告父親朋友那邊放300萬元做大臺，做組合單兩邊平衡，絕對不會虧損，但實際上沒有被告父親朋友放300萬元在大臺，被告也沒拿出錢，全部以告訴人的錢下去操作乙情，業據告訴人於103年10月20日檢察事務官詢問時指稱：過完年後告訴人有先跟被告確認本金是否可以拿回，被告說用配合組合單的方式，做兩邊的平衡，並說被告父親的朋友那邊有放300萬元做大臺，被告和告訴人這邊放300萬元，兩邊都是被告操作，這樣配合組合單兩邊平衡下來就可能還是賺的，絕對不會虧損，告訴人因而相信被告並投資150萬元，也相信被告有投入150萬元（他卷第41至42頁）等語，此觀之被告（暱稱為「無名氏」）傳訊給告訴人之訊息記載「170＋170是我兩的，150是建化的，510總數…你那100，我這410…（後略）」乙情，即提及被告與告訴人各出
170萬元之情；證人黃哲盈即被告之父亦於103年10月8日檢察事務官詢問時陳稱：「（問：你的朋友有沒有透過你拿錢給被告投資？）沒有。」（他卷第31頁），而否認有朋友加入被告投資乙節，被告復於103年10月20日檢察事務官詢問時供稱：「（問：剛剛告訴人稱他投資150萬元，你相對要投資150萬元，是否有此事？）我有跟他說過這件事，但我借不到錢。」、「（問：所以你就全部用告訴人的錢下去操作？）是。」（他卷第43頁）；及於本院105年8月11日審理時供稱：「（問：當時是否也有跟告訴人表示你也會出一半的資金？）是，但之後沒有人借我。」、「（問：對於告訴人表示他是相信你也會出一半的錢，既然有你的錢，你也會努力投資，所以才會願意將錢交給你，透過你的操作來獲利，他認為你這樣算是詐騙，是否承認？）是。」、「（問：在這之前【指2月底3月初前】是否有老實告知告訴人你根本沒有任何資金投入？）告訴人沒有問，我也沒有主動告知。」、「我有向告訴人提過有朋友用300萬元在做，對方會跟我講何時可以進場，跟著對方做，但實際上並沒有這樣的事實。」（本院卷第152頁背面）等語，足認被告確實向告訴人謊稱雙方共同出170萬元（一開始先出20萬，後追加150萬，共計170萬元），且被告與告訴人手上的300多萬元可和另一方300萬元做組合單不會虧損，但實際上根本沒有另一組300萬元對作以避險，被告也沒有投入任何金錢，有投入操作臺指選擇權的只有告訴人的錢而已。
⒉按合夥投資固然不可能全無風險，但必須處於資訊公開透
明的情況，讓投資人可以依據獲得之資訊經過審慎評估風險後自由做決定後自行承擔風險。乃被告非但就操作者的操作經驗資歷（即過去操作係獲利或連連虧損）、操作方式（即有無以組合單採取避免風險提高獲利之方式）、分攤利益及虧損方式（即虧損全由告訴人負責亦或被告亦需承擔虧損）及操作金額（即被告有無出錢投資）等重要事項，均未告知告訴人實際詳情，而偽稱自己過去投資均獲利，使告訴人相信被告雖無相關證照，但眼光精準投資有成，並詐稱組合單方式避險，但實際上也沒有採取兩邊平衡減輕風險之運作方式，更沒有投入任何金錢投資，使告訴人須承擔全部風險，凡此嚴重影響告訴人投資之意願等重要事項，被告全部於告訴人投資前都未據實以告，使告訴人因而受騙，無法在資訊公開透明之情況下評估風險，是被告施用之詐術，自已使告訴人陷於錯誤，而難僅以「投資當然會有風險」云云解免被告詐欺之責。此觀告訴人於本院審理時具結證稱：「（問：若知道被告101年、
102年底結算都是虧損，是否還是會拿錢給被告投資？）當然不敢。」（本院卷第143頁背面至第144頁）等語益顯。
⒊辯護人雖又辯稱被告並無不法所有意圖云云，然以被告於
本院審理時供稱：「因為我想賺錢，我想要利用投資的機會，雖然我賠錢…我想利用投資賺錢。」（本院卷第152頁）等語，顯見被告係因先前投資失利，手頭已無餘款可供其繼續投資臺指選擇權，被告始以前揭詐術向告訴人詐騙，以期取得款項繼續投資來賺錢，可見被告實際上並非基於與告訴人合夥投資獲利心態謹慎小心的投資避險，而是作自己想要的操作方式，以賺取自己的獲利，最終因投資失利而全部消耗殆盡。更何況被告取得220萬元款項後，並非全部都存入自己證券活儲帳戶，而僅存入其中164萬元，至於實際投入臺指選擇權帳戶內的更只有134萬元，且迄今無法交代其中差額86萬元去向為何，何以未投資卻也拿不回來。是被告基於不法所有意圖向告訴人詐得款項，至為灼然，其詐欺取財犯行堪以認定。
三、本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第339條第1項於被告行為後之103年6月18日修正、增訂公布，並自103年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」；修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50,0000元以下罰金。」，足見修正後之刑法第339條第1項提高所科或併科罰金之上限，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項之規定並未對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢被告本案係先後於103年1月14日、103年1月20日至
103年2月5日間及於105年2月27日，陸續自告訴人處詐得現金20萬元、150萬元及50萬元（共計現金220萬元），乃於短短1月餘之密接時間及同地實施，侵害同一被害人即告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
㈣爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可考，其因缺錢投入臺指選擇權操作，竟隱瞞己身操作失利之實情，積極向告訴人偽稱先前均有獲利、自己也會出錢合夥投資、父親朋友出300萬元做大臺可以做組合單等，致告訴人信以為真，陸續交付220萬元，詐得款項金額甚高，且僅投入部分操作臺指選擇權，其餘款項下落不明，使告訴人最終血本無歸，受有財產上相當大之損失，及被告犯後尚知坦承犯罪，已與告訴人調解成立，分期賠償告訴人之損失（調解條件詳如附表二所示），有調解筆錄1份（本院卷第118頁）在卷足憑等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤本院審酌被告並無前科，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其已坦承犯行，復與告訴人調解成立，已如前述，告訴人因而在調解筆錄中表示希望能讓被告從輕量刑並為附條件緩刑之判決，給予被告自新機會（本院卷第118頁背面），及於本院105年8月11日審理時當庭再度表示願意給予被告附條件緩刑的機會（本院卷第154頁），信經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。並參酌被告與告訴人前開調解筆錄之內容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告按期履行如附表二所示之條件（即本院卷第118頁調解書內容）。又被告如違反前開本院所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，原宣告之緩刑即得撤銷，附此說明。
㈥又按被告行為後，刑法關於沒收之規定，固經於104年12
月30日修正，自105年7月1日施行，且依修正後刑法第
2條第2項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項並規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」惟修正後同法第38條之2規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」本案被告既與告訴人調解成立，約定由被告依附表二所示條件按期償還予告訴人，且被告並已賠付其中部分款項，目前仍有繼續按期履行（本院卷第136頁背面），復經本院參酌刑法第74條關於附條件緩刑宣告之立法目的，及告訴人之意見後，依刑法第74條第2項第3款規定，以調解內容（即附表二所示）為附條件之緩刑宣告，已如前述。是本案如再依前揭修正後刑法第38條之1第1項前段或同條第3項之規定，諭知沒收被告尚未實際返還之犯罪所得（目前已返還40萬元及105年6月20日、105年7月20日及105年8月20日三期各1萬5千元之款項，其中105年8月20日該期係於
105年8月22日轉帳匯款，見本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、自動提款機交易明細、詳細交易紀錄各1紙附卷。故未實際返還之犯罪所得尚有175萬5千元。計算式：
220－40－1.5×3＝175.5萬元），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將使被告除應依前揭附條件緩刑宣告之履行命令，按期賠付告訴人之前揭損害（如被告不依期履行，即可能遭撤銷緩刑宣告之不利益）外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或應依法追徵而以被告所有財產抵償，將使被告面臨雙重或重複追償之不利，且前揭追徵所得財產之所有權，依修正後刑法第38條之3第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人即被害人另行聲請發還（修正後刑事訴訟法第473條等規定參照），惟此將使告訴人因須另循前揭聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其蒙受因無法直接向被告取償，未能即時取得各該部分款項（資金）運用之不利。從而，如本案除諭知前揭附條件緩刑宣告外，復同時諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，經參酌修正後刑法第38條之2第2項之立法目的，認並無宣告沒收被告本件犯罪所得之必要，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告接續前揭詐欺取財之犯意，以投資
為名施用上開詐術，接續於103年3月14日（起訴書誤載為103年3月16日）向告訴人詐得120萬元款項，因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
㈢公訴人認被告涉嫌此部分犯行，無非以被告之供述、告訴
人之指述、被告於103年3月15日開立號碼000000號金額240萬元之本票1紙、被告與告訴人LINE對話資料及被告期貨帳戶開戶迄今對帳單、各筆交易明細暨帳戶投入金額及操作損益明細表各1份等為其論據。
㈣經查：
⒈被告於103年3月14日自告訴人處取得120萬元現金後
，於同日在中國信託商業銀行博愛分行存款機共存入
120萬元至其帳號0000000000000000號證券活儲帳戶內，並於同日轉帳100萬元至其帳號0000000號臺指選擇權帳戶內，翌日開立號碼000000號金額240萬元之本票1紙予告訴人之事實，業據被告所不否認（本院卷第69至71頁），核與告訴人指述情節相符（他卷第44頁、第58頁、本院卷第138頁），並有前揭本票影本1紙（他卷第67頁）、告訴人活儲帳戶存款交易明細1紙（本院卷第88頁）、被告證券活儲帳戶存款交易明細2紙（他卷第84至85頁）等在卷可憑，首堪認定。
⒉至該筆款項究係投資款或借款，以及告訴人交付款項當
時是否已知悉被告投資結果不佳部分。觀諸告訴人103年9月3日刑事告訴狀第2頁記載「三、嗣至3月中旬，被告表示操作不順，要購買電腦程式，且要將先前虧損的補回來，組成組合單要再投入200萬元，惟告訴人表示身上暫時只有1筆工程款項120萬，但3月底前一直要償還，最多只能借他2星期，被告答應並簽本票
240萬，聲稱若月底還沒賺回時，可用乙筆先前美術館賣房的所得來還清，告訴人不疑有他，遂又再借款120萬元給被告…。」（他卷第2頁）而已明確記載該筆
120萬元款項，係知悉被告操作不順、虧損時之借款乙情。告訴人亦於本院105年8月11日審理時具結證稱：
「（問：你之前一開始請律師提出告訴狀時，針對最後一筆120萬元，你有表示該120萬元是借款給被告，因為當時被告希望有120萬資金，可以將之前賠掉的再追回來，是否最後一筆且該120萬元為工程款，你先調來借給被告？）是。」、「因為被告說那個禮拜有一些波段可以操作、投資，但我說這些錢兩個禮拜後我要交回老闆，等於是我自己私用工程款，我先將工程款借給被告。」、「（問：依照你所述，是否你們約定該120萬元是他跟你借的，只是將該筆錢拿去投資，若有賺錢他也答應會分給你？）是。」、「（問：你表示你願意借被告120萬元，不管他是用投資獲利的錢還你、處分房產或有人欠他錢可以還他，只要被告可以還你錢，是否並不在乎被告是否真的有將錢拿去投資？）是。」（本院卷第139頁背面至第140頁、第144頁背面）等語，是依告訴人於本院審理時之證詞，亦可見交付最後1筆
120萬元時，告訴人已經知道被告操作不利，而調借工程款借給被告2週之情。
⒊再者，被告復於本院審理時供稱：「只有最後120萬元
是借款，前面告訴人交付給我的資金都是投資，如果有獲利就均分…。」、「（問：你跟告訴人調借120萬元，你們是否確實約定2個星期還款？）是。」、「當時告訴人已經知道虧損狀況，希望藉由該120萬元將前賺回來，當時我太自信，投入之後就虧損…。」（本院卷第150頁背面、第153頁）等語，亦供認該筆120萬元係在告訴人業已知悉被告投資不利的情況下，約定2週為期，借給被告投入操作無訛。
⒋此外，前揭120萬元均存入被告證券活儲帳戶內，並於
翌日轉入100萬元投入臺指選擇權帳戶內，此有被告證券活儲帳戶存款交易明細2紙（他卷第84至85頁）附卷可憑，顯見被告主要目的確係為填補虧損進一步獲利而向告訴人借款，且將大部分款項均放入臺指選擇權帳戶內操作，應無疑問。
㈤準此，告訴人既係於知悉被告臺指選擇權已有虧損，操作
狀況不佳的情況下，約定以2週為期借款予被告作為臺指選擇權之操作，是本筆120萬元之借款難認與先前220萬元投資款項相同，且貸款當時告訴人已知悉被告虧損狀況，被告復未違反其借款之主要目的即投入臺指選擇權帳戶操作，難認被告就此筆借款有何施用詐術詐取財物之情，無從以詐欺取財罪相繩。是此部分既難認被告為詐欺取財行為，本應就此部分為被告無罪之諭知，然此與被告上開經本院論罪科刑之220萬元詐欺取財部分，因公訴意旨認其間有接續詐欺而有接續犯之一罪關係，爰就此不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國105年8月23日
刑事第十二庭審判長法官林書慧
法官葉逸如法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月23日
書記官陳怡蓁附表一┌──┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│告訴人交付被告款項│被告存入其證券活儲│被告由其證券活儲帳│││之時間及數額│帳戶之時間及數額│戶轉入期貨帳戶之時│││││間及數額│├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│1│103年1月14日│104年1月14日│104年1月15日│││現金20萬元│存入19萬元│轉入15萬元│├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│2│103年1月20日至│103年1月20日│103年1月20日│││103年2月5日│存入50萬元│轉入45萬元│││陸續交付現金150萬├─────────┼─────────┤││元│103年2月5日│103年2月5日│││（起訴書誤載為同年│存入65萬元│轉入50萬元│││2月過年期間至過年│││││後1、2星期內）│││├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│3│105年2月27日│103年2月27日│103年2月27日│││現金50萬元│存入30萬元│轉入24萬元│││（由呂建勳當日提出│││││150萬元，其中50萬│││││元交付被告，100萬│││││元存入呂建勳期貨帳│││││戶內）│││├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│共計│現金220萬元│存入164萬元│轉入134萬元│└──┴─────────┴─────────┴─────────┘附表二（即本院105年度雄司附民移調字第33號卷調解筆錄內容之給付【本院卷第118頁】）黃品涵應給付呂建勳新臺幣2,500,000元，給付方式分別為：
㈠當場給付現金400,000元，並經呂建勳如數點收無訛。
㈡餘款2,100,000元，自民國105年6月20日起至清償完畢止，
以匯款方式分期匯入呂建勳指定帳戶，共分140期，每月為1期，按月於每月20日前給付15,000元，如有一期未付，視為全部到期。