臺灣臺南地方法院103年度簡上字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第36號刑事判決

裁判日期：民國103年04月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第36號上訴人 吳志男 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭中華民國103年1月7日102年度簡字第2586號第一審判決（聲請簡易判決案號：102年度毒偵字第1921號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
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主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國102年間因施用第二級毒品案件，經依本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月11日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第254號為不起訴處分確定；另因傷害直系尊親屬罪，經本院判處有期徒刑二月確定，並於102年3月26日易科罰金執行完畢。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月11日17時，在臺南市○○區○○路○段000號住處，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣於102年10月13日，經警持本院核發之搜索票至上址搜索，惟未發現毒品或吸食工具，嗣經乙○○主動供出施用毒品之時間及方法並接受裁判，且得其同意採尿送驗，檢出安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前就其證據能力均未聲明異議（見本院簡上卷第18頁反面、28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，惟辯稱：本件係伊主動供出，102年度毒偵字第1921號的聲請簡易判決處刑書上面有載明，伊應該有符合自首之規定等語。
二、經查：㈠上開犯罪事實業據被告自白不諱（見警卷第1-5頁、本院二
審卷第17-19頁），並有臺南市政府警察局第三分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表1紙（見警卷第12頁）及正修科技大學超微量研究科技中心102年10月29日尿液檢驗報告1紙（見警卷第13頁），足徵被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行無誤。
㈡按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號、72年台上字第641號判例參照）。查負責102年10月13日搜索任務之員警之一即證人丙○○固到庭證稱：係接獲秘密證人檢舉被告乙○○施用毒品，並證稱執行搜索前檢舉人有再聯絡說被告有再施用毒品等語；惟質之證人搜索前，有無再向檢舉人確認被告是何時再施用毒品？證人雖先證稱有聯繫過，但正確日期不確定；繼則又證稱並沒有主動跟檢舉人聯繫等語（見本院二審卷第28頁反面至31頁反面）。因此，依證人之證言顯無法確認警方於102年10月13日執行搜索前已掌握被告曾於同年月11日施用第二級毒品甲基安非他命之事證，同時警方執行搜索過程中亦未發現任何被告涉犯本案之證據。而檢舉人雖曾指證見過被告施用毒品乙事，然檢舉人前往警局製作筆錄之時間為102年9月30日，則檢舉人所見顯係被告在此之前之施用毒品犯行，此點業經本院調閱本院102年度聲搜字第1030號卷宗查核無訛。至於被告於102年10月11日施用第二級毒品乙節，則並無何事證可資佐證，足見警方對本件起訴被告施用第二級毒品之犯行，只是因檢舉人之前之檢舉而主觀上產生懷疑而已，是參諸上開最高法院判例意旨，尚難認警方已確知被告有本件施用毒品之犯行。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。同時被告於警方確知其犯行前已供出上開犯罪事實，符合自首之要件。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之執行完畢前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可稽，查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，並應加重其刑。
四、撤銷改判理由：㈠原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用
第二級毒品罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告乃在警方掌握其施用毒品確實事證前即坦承上開犯行，符合自首要件，已如前述，惟原判決卻認警方向本院聲請搜索票時已對上開犯罪事實發生合理懷疑，故不符自首要件，原判決認事用法容有未洽。被告上訴主張伊應符合自首要件，原判決卻未予減刑，因而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前受觀察勒戒處分後，又違反本件毒品危害防制
條例案，顯見其尚難以戒除毒癮，惟其所犯屬自戕性行為，且犯後已坦承全部犯情，態度良好，並審酌其素行、教育程度為高職肄業及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項前段、第62條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國103年4月1日
刑事第三庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃憶筑中華民國103年4月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。