裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第335號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告莊志鴻指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯
本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第18148號），本院判決如下：
主文莊志鴻販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間應付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含
SIM卡壹張）、門號0000000000號之行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、莊志鴻明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國102年6月27日晚間8時16分至同日晚間10時40分許，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與 葉嘉翔 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定販售第三級毒品愷他命與葉嘉翔之事宜，並於同日晚間10時40分許，在桃園縣中壢市○○○路上貴族世家餐廳之停車場附近見面，由葉嘉翔以新臺幣（下同）300元之代價向莊志鴻購買愷他命1小包完成交易。嗣葉嘉翔因涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮依法執行監聽並緝獲到案，而於偵訊中供出毒品來源為莊志鴻，因而循線查獲，並扣得莊志鴻所有之搭配門號0000000000號（含SIM卡1張）之行動電話1具、門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局蘆竹分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人葉嘉翔於警詢中證述其向被告莊志鴻購買10包毒品愷他命等情節，與其於本院審理期日到庭證述之情節大致相符，內容並無實質上差異，參照前揭條文之說明，證人葉嘉翔於警詢中之陳述，並不符合上開刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定之要件，且被告之辯護人於本院準備程序中亦爭執此部分之證據能力（見本院103年度訴字第335號卷第30頁，下稱本院卷），是證人葉嘉翔於警詢之陳述，應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人葉嘉翔於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人亦不爭執證人葉嘉翔前開證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，證人葉嘉翔於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條及第165條踐行書證、物證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由ꆼ、上開犯罪事實，業據被告莊志鴻於偵查及本院審理中坦承不
諱（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18148號卷第63頁至第64頁，下稱偵查卷、本院卷第83頁反面、第87頁），核與證人葉嘉翔於本院審理中證稱確於上揭時、地向被告購買毒品愷他命一節大致相符（見本院卷第67頁及其反面，然證人葉嘉翔其餘證述內容不可採之處詳後述），並有被告所有門號0000000000、0000000000號行動電話與證人葉嘉翔所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書各1份在卷可憑（見偵查卷第35頁至第36頁、第38頁及其反面），此外，復有被告所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1具（各含SIM卡1張）扣案可資佐證。
ꆼ、按買賣第三級毒品愷他命係我國所禁止之犯罪行為，此為國
人所知悉，而我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告坦承每販賣1小包毒品愷他命300元，約可從中獲利50元等情（見本院卷第87頁），則被告確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，且因愷他命均量微價高，販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。
ꆼ、綜上，被告上揭出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑ꆼ、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三
級毒品罪。另本件被告販賣與證人葉嘉翔前持有之愷他命重量是否達純質淨重20公克以上，卷內尚無證據可佐，自應認被告所持第三級毒品愷他命純質淨重尚未達20公克，而被告販賣第三級毒品愷他命之前持有純質淨重20公克以下之第三級毒品部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。
ꆼ、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於檢察官偵訊中及本院審理中自白於上揭時、地，以300元之代價販賣毒品愷他命1小包與證人葉嘉翔之事實（見偵查卷第63頁至第64頁、本院卷第86頁反面至第87頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
ꆼ、又被告意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害
固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為
5年以上有期徒刑，再參酌被告之年齡尚輕，販賣愷他命之對象僅證人葉嘉翔，且僅從販賣每包毒品愷他命300元中，獲取薄利50元，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，縱經本院依毒品危害防制條例規定減輕其刑，尚且過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。再被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地販賣愷他命與證人葉嘉翔等情，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，已如前述，其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。
ꆼ、本院審酌被告明知愷他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，助
長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，於偵訊及本院審理時已坦承上揭犯行，表達悔悟之意並接受法律制裁，犯後態度尚稱良好，兼衡被告本次交易僅獲利50元，暨其平日素行、犯罪動機、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
ꆼ、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第5頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，茲依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，復按刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
ꆼ、沒收部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，搭配門號0000000000號之行動電話1具（內含SI
M卡1張）及搭配門號0000000000號行動電話1具（內含SI
M卡1張），均為被告所有，且供被告本件販賣毒品愷他命所用，此為被告自承在卷（見本院卷第86頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷第38頁及其反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收；另被告本件販賣第三級毒品愷他命所得之財物300元，雖未扣案，同應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於前開時、地，除前開有罪部分之犯行外，亦同時販賣與證人葉嘉翔9包毒品愷他命（即認證人葉嘉翔本次購買毒品含本件有罪部分外，尚且購買9 包愷 他命），因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。
三、公訴意旨認被告本次涉犯販賣第三級毒品愷他命9包與證人葉嘉翔之犯行，無非係以證人葉嘉翔之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣其餘第三級毒品與證人葉嘉翔之犯行，辯稱：伊當天根本沒有給葉嘉翔這麼多毒品，伊只有賣1包0.7公克的愷他命給葉嘉翔等語，而其辯護人則以：從通訊監察譯文內容中，被告與證人葉嘉翔多次提及「我想1啊」、「1個、1個我不要…要就拿多點」，而非「10個」、「10個啊」等語，可知被告交付之毒品應是少量毒品，且證人葉嘉翔之證述並無其他人證或物證足佐該次交易之確切數量，是依罪疑唯輕之法理，應採信被告所辯僅交易1包300元之詞，而為有利被告之認定。經查：
ꆼ、於102年6月27日晚間8時39分許，證人葉嘉翔所持用之門
號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為「【A為證人葉嘉翔，B為被告】（A）：喂！（B）：我要出門了！（A）：你要桃園哪裡？（B）：桃園民生路，桃園市！（A）：要從哪裡去啊？走哪一條去？（B）：走環中東路去桃園啊！（A）：走環中東路，還是要去自強！（B）：自強？我哪知道你在哪裡啊！（A）我在中壢塞車！（B）：塞車，那我沒辦法，那晚點！（A）：可是我家有人啊！（B）：有人？幾個？（A）：我想1啊！（B）：1個，1個我不要，我要去桃園，我哪有那麼多時間等你？要就拿多點！（A）：他不拿多點！我怎麼知道！（B）：那你進多點啊！（A）：我沒有那麼多現金？（B）：我等你也不是辦法，因為桃園那邊還在等！好啊！晚點再講！（A）：好啊！」、102年6月27日晚間10時32分許，證人葉嘉翔所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為「【A為證人葉嘉翔，B為被告】（B）：在哪裡？（A）：OK這裡！（B）：是喔，OK那裡，他現在人怎麼不見，等一下…1個喔！（A）：1啊！（B）：好，等一下下來。」，此有通訊監察譯文1份在卷可佐（見偵查卷第38頁及其反面）。
ꆼ、惟被告於102年6月27日晚間8時39分許至同日晚間10時40
分許間，其究竟與證人葉嘉翔相約交易毒品愷他命之數量及金額部分，證人葉嘉翔前於警詢中證稱：102年6月27日晚間，伊是以3,500元之代價，向莊志鴻購買10小包的毒品愷他命，該毒品部分自己施用，部分賣給別人等語（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度他字第4728號卷第19頁及其反面，下稱他字卷），而於102年7月17日偵查中則證稱：102年6月27日晚間，伊是以3,200元或3,500元之代價，向莊志鴻購買10小包愷他命等語（見他字卷第26頁），另於102年11月7日偵查中則證稱：102年6月27日晚間，伊是向莊志鴻買10小包愷他命，該次確切交易金額不太記得了，大約是4,000元等語（見偵查卷第71頁），嗣於本院審理中檢察官主詰問時先證稱：102年6月27日晚間，因莊志鴻問伊為何不多進一點毒品，所以該次伊是以3,500元向莊志鴻購買10小包愷他命等語（見本院卷第65頁反面），然於辯護人反詰問時則改稱：102年6月27日當天伊是購買毒品要供己施用，自己施用的量不會買到10包，當天好像只有買1小包等語（見本院卷第66頁反面至第67頁），復於檢察官覆主詰問中詢問102年6月27日當晚究竟是購買多少數量之愷他命時，證人葉嘉翔又再次改口證稱：當天確實有跟莊志鴻買毒品，伊一開始是先買1包愷他命，之後於102年6月28日凌晨左右，伊又再向莊志鴻買了10包愷他命，但伊是否是在現場就跟被告說還要再購買10包愷他命，伊已經不記得了等語（見本院卷第67頁及其反面），然隨即於辯護人行覆反詰問時則又證稱：伊忘記後來是什麼時候購買10包愷他命等語（見本院卷第67頁反面至第68頁），之後於審判長補充訊問時，經審判長詢問：「當日在貴族世家斜對面 交易愷 他命，你是拿到幾包愷他命？」，證人葉嘉翔先證稱：「不記得，因為時間很久了。」，審判長又問：「（提示102年度他字第4728號卷第26頁之葉嘉翔偵訊筆錄、102年度偵字第18148號卷第38頁反面之通訊監察譯文）你於偵查中證稱是以3,200或3,500元購買十包，但譯文中莊志鴻曾向你表示『一個喔』，你則回答『一啊』，你偵查中證稱十包，有無可能是你記錯，其實當天你錢不夠，只買一包？還是你們所指之『一』就是指十包愷他命？」，證人葉嘉翔則證稱：「應該是十包。」，而審判長再詢問：「你的意思是否是指譯文中之『一』是指十包？還是譯文中之『一』是指一包，但見面後莊志鴻又要求你一次購買十包？」，證人葉嘉翔則證稱：「一開始是說要買一包，見面談了之後，我拿了十包。」等語（見本院卷第68頁反面），嗣於受命法官補充訊問時，提示證人葉嘉翔上開通訊監察譯文，證人葉嘉翔則又證稱：伊於電話中是向莊志鴻表示要拿1小包毒品愷他命，是後來莊志鴻說要就多拿一點，伊想說不要那麼麻煩，一直打電話給莊志鴻，所以伊後來是向其他人先借錢，在與莊志鴻見面前幾分鐘的對談中，伊之所以還是說「一啊」，是因為在電話裡不方便說，但伊該次實際上是買10包愷他命等語（見本院卷第69頁至第70頁），綜觀證人葉嘉翔上開歷次證述內容，證人葉嘉翔於警詢、偵查中證稱該次購買10包愷他命一詞，不僅與客觀之通訊監察譯文內容不符，且證人葉嘉翔於本院審理中對於通訊監察譯文中所指的「一啊」究竟是代表「1包」或是「10包」愷他命，前後證述不一，另就其於102年6月27日晚間10時40分許該次見面後，其實際向被告購買取得之愷他命數量，也曾先後證稱「10包」、「1包」、「先購買
1包，之後再購買10包」等詞；又衡以常情，倘如證人葉嘉翔於本院審理中所述，其與被告見面前，為免再次勞煩被告，且已順利向他人借得現金，而能夠向被告購買較多量之毒品一節為真，其實可直接在與被告碰面前之最後一次通話中向被告表示欲多拿一些毒品，豈有於與被告碰面前最後一次通話中，仍回覆被告欲拿取之毒品數量為「1啊」之理，是證人葉嘉翔就102年6月27日晚間8時39分許至同日晚間10時40分許與被告間之毒品交易數量一節，證述多所齟齬，且核與通訊監察譯文不符，而難採信，此部分除證人葉嘉翔證述外，遍查卷內亦無其他具體事證足以證明證人葉嘉翔該次係向被告購買10包愷他命，故依罪疑唯輕之原則，自應作對被告有利之認定，僅認被告於102年6月27日晚間8時39分許至同日晚間10時40分許該次係以300元之代價，販賣1包愷他命與證人葉嘉翔，並向證人葉嘉翔收取300元之現金為是。
ꆼ、綜上，本件就上述部分並無證據以證明被告除本件認定有罪
部分外，尚有於上揭時、地同時販賣9包愷他命與證人葉嘉翔，惟因此部分若成立犯罪，與前開經本院論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項，判決如主文。本案經檢察官許致維到庭執行職務。
中華民國103年10月9日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官楊祐庭法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國103年10月17日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。