裁判字號：臺灣 新竹 地方法院103年訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第45號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳林秀雲
陳家豪上一人選任辯護人彭紹瑾律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11661號、103年度偵字第1188號），本院判決如下︰
主文吳林秀雲共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳家豪共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之記帳紙壹頁沒收之。
事實
一、吳林秀雲（綽號「 青青 」）與陳家豪（綽號「 阿強 」、「哥哥」）共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國102年4月間某日起至102年10月間某日止，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號經營私娼寮（下稱○○路0段000號私娼寮），吳林秀雲為私娼寮負責人兼早班櫃檯，陳家豪則自每日中午12時許起擔任櫃檯，容留、媒介印尼籍成年女子SULASTRIMITRO（卷內代號A3，下稱A3）、YUNIIRNAWATI（卷內代號A4，下稱A4）、ENOK（卷內代號A5，下稱A5）等女子與不特定男客性交，並收取對價新臺幣（下同）1,000元或1,200元不等，若為吳林秀雲所媒介之性交易則由吳林秀雲分得400元，若為陳家豪所媒介之性交易，則由吳林秀雲、陳家豪共同分得400元，餘分給上開女子，以前揭分工方式容留、媒介上開女子為性交行為。
二、陳家豪承前使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，自民國102年10月間某日起至102年12月11日止，繼續經營○○路0段000號私娼寮，容留、媒介印尼籍成年女子A5、KATISAH（卷內代號A6，下稱A6）、SUNARTI（卷內代號A7，下稱A7）、EVIARJUNINGTYAS（卷內代號A8，下稱A8）與不特定男客性交，並收取對價1,000元或1,200元不等，由陳家豪分得400元，餘分給上開女子，以上開方式容留、媒介上開女子為性交行為。
三、吳林秀雲承前使女子與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，自民國102年10月間（起訴書誤載為11月間，應予更正）某日起至102年12月11日止，繼續在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號經營私娼寮（下稱○○路0段000號私娼寮），容留、媒介A5與不特定男客性交，並收取對價1,000元或1,200元不等，由吳林秀雲分得400元，餘分給A5，以上開方式容留、媒介A5為性交。
四、嗣於102年12月11日下午3時許，經調查官至新竹縣○○鄉○○路○段○○○號出示本院核發之搜索票執行搜索，扣得潤滑液2瓶、保險套1袋、記帳紙1頁，並見陳家豪正向男客 曾文祥 、 林繼志 介紹消費方式及A5、A6、A7、A8，而循線查悉上情。
五、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨函請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告陳家豪及其辯護人主張證人A3於調查處詢問時所為之陳述乃係傳聞證據，應無證據能力。經查，上開陳述確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳家豪及其辯護人既爭執其證據能力，證人A3又已於本院審理時到庭具結證述，且其證述內容與先前所為之陳述並無重大歧異，復查無該先前之陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認證人A3於調查處詢問時所為之陳述，對被告陳家豪而言，並無證據能力。且本院並未引用此部分證據認定被告陳家豪之犯罪事實，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人A4係逃逸之印尼籍勞工，雖迄至103年5月1日止並無出境之紀錄，然現並未經收容在案，業已行蹤不明，有入出境資訊連結系統查詢資料1紙、本院電話紀錄表5紙在卷可考（見本院103年度訴字第45號卷，下稱本院卷，第68頁、第53頁至第56頁、第58頁），本院實無法於審判中傳喚其到庭作證。而觀諸證人A4上開調查筆錄，其自述中文能力為會講會聽，不需要請通譯等語，並有社工人員在場陪同，且其陳述係採一問一答之方式，內容具體、完整，答覆內容亦甚為詳盡，復於調查筆錄製作完畢後捺印確認，堪證其精神狀態良好、清醒，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情，是從上開筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境及情況加以觀察，足認該筆錄確係出於證人A4自由意識所為之陳述，應可認該筆錄具有特別可信性，且為證明被告陳家豪是否犯本案犯罪事實之存否所必要。揆諸前開規定，應認證人A4上開調查中所為之陳述有證據能力。
三、本判決下列所引用除上述以外之各項被告以外之人於審判外之陳述，被告二人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第85頁反面、第86頁），又被告吳林秀雲亦表示對於證人A3、A4於調查處詢問時之陳述表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，且為證明被告本案犯罪事實所必要，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
四、至本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當亦具證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告吳林秀雲部分：
⒈訊據被告吳林秀雲對於上揭事實除矢口否認於事實欄一、
所示時間有何圖利媒介性交犯行、於事實欄三、所示時間有何圖利媒介、容留性交犯行，辯稱：102年3月間起至
102年10月間伊沒有在開私娼寮，是伊自己在做性交易；
102年11月間至102年12月11日伊只有在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號放置物品，沒有經營私娼寮 云云 外，對於於事實欄一、所示時間圖利容留性交部分，則坦承不諱（見本院卷第30頁、第85頁反面），核其坦承部分與證人即被告陳家豪於調查處詢問、偵訊及本院審理時之陳述（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第2112號卷，下稱他字卷，第164頁反面至第165頁、第175頁、第178頁、同署102年度偵字第11661號卷，下稱偵字第11661號卷，第43頁、本院卷第89頁反面至第90頁）、證人A3、A4於調查處詢問時之陳述（見他字卷第9頁至第12頁、第15頁至第18頁、第23頁至第24頁）相符，並有被告吳林秀雲提出之店面頂讓合約書暨所附設備器材清單影本1份（見本院卷第37頁至第39頁）在卷可稽，足徵被告吳林秀雲上開任意性自白部分確與事實相符。至於被告吳林秀雲所辯部分，經查：
⑴如事實欄一、所示之事實，迭經被告吳林秀雲於調查處
詢問、偵訊及本院聲押訊問、移審訊問時均坦承不諱（見他字卷第152頁、第160頁、本院102年度聲稽字第
276號卷，下稱聲稽卷，第6頁至第6頁反面、本院卷第13頁），核與證人A3於調查處詢問及本院審理時、證人A4於調查處詢問時、證人A5於調查處詢問及偵訊時之證述（見他字卷第9頁至第12頁、第15頁至第18頁、第23頁至第24頁、第98頁至第100頁、第103頁至第107頁、第227頁至第230頁）、證人即被告陳家豪於調查處詢問、偵訊及本院審理時之陳述（見他字卷第164頁反面至第165頁、第175頁、第178頁，偵字第11661號卷第43頁、本院卷第89頁反面至第90頁）相符，且證人A3、A4、A5亦均明確以照片指認被告吳林秀雲，審酌上開證人與被告吳林秀雲並無夙怨，且被告陳家豪前揭不利於被告吳林秀雲之證述內容，同時亦涉及自己涉犯圖利媒介、容留性交犯行，倘非被告吳林秀雲確有為上開犯行，衡情其等當無設詞誣陷被告吳林秀雲之動機及必要。從而，上開證人所為證述，應堪以採信，且均足證被告吳林秀雲自調查處詢問、偵訊迄至本院聲押訊問、移審訊問時所為之自白，確與事實相符。被告吳林秀雲於本院行準備程序及審理時翻異前詞，空言否認此部分犯行，尚難憑採。據此，被告吳林秀雲與被告陳家豪自102年4月間起至102年10月間某日止，共同經營○○路0段000號私娼寮，並以被告吳林秀雲為負責人兼早班櫃檯，被告陳家豪則自每日中午12時許起擔任櫃檯之分工方式，媒介證人A3、A4、A5與不特定男客為性交行為以營利等情，堪以認定。
⑵如事實欄三、所示之事實，業據證人A5於調查處詢問及
偵訊時證述明確，核與證人即被告陳家豪於調查處詢問、偵訊及本院審理時之陳述相符，審酌證人A5、被告陳家豪與被告吳林秀雲並無夙怨，倘非親自見聞經歷之事，衡情當無無故設詞誣陷被告吳林秀雲之動機及必要，再酌以被告吳林秀雲於調查處詢問時自承：「我是打算在316號經營小生意或者是應召站」等語（見他字卷第
155頁），上開證人所證如事實欄三、所示之事實，應堪採信。據此，被告吳林秀雲將○○路0段000號私娼寮轉讓予被告陳家豪經營後，自102年10月間某日起至
102年12月11日止，承前圖利媒介、容留性交之犯意，繼續經營○○路0段000號私娼寮，容留、媒介證人A5與不特定男客性交以營利等情，亦堪認定。
⒉綜上，被告吳林秀雲前開所辯，顯係空言否認、事後卸責
避就之詞，被告吳林秀雲圖利媒介、容留性交犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈡被告陳家豪部分：
⒈訊據被告陳家豪對於上揭事實除矢口否認關於證人A3、A4
部分有何圖利媒介、容留性交犯行，辯稱：伊不認識證人A3、A4云云外，對於其餘圖利媒介、容留性交犯行部分，則坦承不諱（見本院卷第85頁反面、第95頁反面），核與證人即被告吳林秀雲於調查局詢問、偵訊及本院聲押訊問、移審訊問時之陳述（見他字卷第152頁至第156頁反面、第159頁至第161頁、聲羈卷第6頁至第7頁反面、偵字第11661號卷第37頁至第39頁、本院卷第12頁至第14頁）、證人A5、A6、A7、A8於調查處詢問及偵訊時之陳述（見他字卷第98頁至第100頁、第103頁至第107頁、第
227頁至第230頁、第111頁至第113頁、第116頁至第
119頁、第122頁至第128頁、第131頁至第135頁、第
138頁至第143頁、第146頁至第149頁）、證人曾文祥、林繼志於調查局詢問及偵訊時之陳述（見他字卷第185頁至第187頁、第86頁至第88頁、第90頁至第92頁、第94頁至第95頁）相符，並有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（見他字卷第202頁至第
204頁）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102年12月11日履勘現場筆錄1份（見他字卷第84頁至第84頁反面）、被告吳林秀雲提出之店面頂讓合約書暨所附設備器材清單影本1份（見本院卷第37頁至第39頁）在卷可稽，且有潤滑劑2瓶、保險套1包、記帳紙1張扣案可資佐證，足徵被告陳家豪上開任意性自白部分確與事實相符。至於被告陳家豪所辯部分，經查：
⑴被告陳家豪與被告吳林秀雲於事實欄一、所示時間以分
別時段擔任櫃檯之分工方式共同經營○○路0段000號私娼寮乙情，業已認定如上，且為被告陳家豪坦認在案。被告陳家豪及其辯護人雖辯稱並不認識證人A3、A4，沒有收到證人A3、A4的 錢云云 ，然，被告陳家豪既與被告吳林秀雲以分段擔任櫃檯之分工方式共同經營○○路
0段000號私娼寮，則對於被告吳林秀雲擔任櫃檯時所容留、媒介之女子未曾見面，與常理亦無相違。準此，證人A3於本院審理時明確以照片指認被告吳林秀雲為其從事性工作時顧店、拉客之人，並證稱其係在早上從事性交易等語（見本院卷第88頁），證人A4於調查處詢問時亦明確以照片指認被告吳林秀雲為其從事性工作時顧店之人（見他字卷第17頁、第19頁），則證人A3、A4顯係被告吳林秀雲於早上擔任○○路0段000號私娼寮櫃檯時所媒介、容留之女子。被告陳家豪既與被告吳林秀雲主觀上以一個圖利媒介、容留性交之共同犯意經營○○路0段000號私娼寮，客觀上則以在不同時段擔任櫃檯之方式分工，則對於僅於被告吳林秀雲擔任櫃檯時經媒介、容留之女子，被告陳家豪本無從具體、特定究為何人，惟此並無礙於被告陳家豪應就共同正犯犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任之結果。況被告陳家豪於本院行準備程序時已明確供稱：伊還是承認迄至102年10月間伊有經營私娼寮等語（見本院卷第31頁）。據此，被告陳家豪上開所辯，固堪信為真，然並不影響前揭本院認定被告陳家豪自102年4月間起至102年10月間某日止與被告吳林秀雲共同經營○○路0段000號私娼寮之事實。
⑵至被告陳家豪及其辯護人聲請傳喚證人A4到庭作證，然
證人A4業已行蹤不明，前已論及，核屬不能調查之證據，被告陳家豪及其辯護人之聲請，顯無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款規定駁回之。
⒉綜上，被告陳家豪前開所辯，不影響本院之判斷，被告陳
家豪圖利媒介、容留性交犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人為性交或
猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細繹該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨足資參照），又刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。
㈡是核被告吳林秀雲、陳家豪所為，均係犯刑法第231條第1
項前段之圖利容留性交罪。且被告吳林秀雲、陳家豪就事實欄一、所示之期間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又所謂媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為
而能與他人為性交或猥褻行為；容留則係提供為性交或猥褻行為之場所而言，倘並有媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，被告吳林秀雲、陳家豪意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即屬營業性之犯罪態樣，而具有重複實行複次行為之特質，故立法時顯已對此犯罪本質上具有反覆、延續實行之特徵有所認知，而預設將此反覆、延續實行之複次自然行為特別歸類總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。而被告吳林秀雲、陳家豪意圖營利，於上開時、地，密集媒介、容留上開印尼籍成年女子與不特定男客為性交行為，因其等行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其等係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次媒介、容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以集合犯之一罪。故被告吳林秀雲如事實欄一、三、所示之行為及被告陳家豪如事實欄一、二、所示之行為，均屬集合犯之概念而僅分別論以一罪。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人為圖一己之私利，
媒介女子與他人為性交行為，危害社會善良風俗，助長性交易歪風，所為均值非難；惟念被告吳林秀雲坦承部分犯行、被告陳家豪幾坦承全部犯行之犯後態度，兼衡本案所造成社會危害之程度及被告二人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況，暨被告吳林秀雲自述不識字之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見他字卷第152頁）；被告陳家豪自述高職畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見他字卷第164頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥沒收部分：
⒈扣案之記帳紙1頁，係被告陳家豪所有，供被告陳家豪查
獲當日為本案犯行所用之物，業經被告陳家豪陳述明確（見他字卷第165頁反面至第166頁、本院卷第92頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告陳家豪宣告刑之主文項下，併予宣告沒收。
⒉至扣案之潤滑液2瓶、保險套1袋，並非被告陳家豪所有
之物，業經被告陳家豪陳述在案（見本院卷第92頁反面）又非違禁物或具有其他法定應沒收之事由，本院自無從宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告吳林秀雲、陳家豪共同基於意圖使女子
與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，自
102年3月間起至102年4月間某日止，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號經營私娼寮，被告吳林秀雲為私娼寮負責人兼早班櫃檯，被告陳家豪則自每日中午12時許起擔任櫃檯，媒介證人A3、A4、A5等女子與不特定男客進行性交易，並收取客人所給付之性交易對價1,000元或1,200元不等，若為被告吳林秀雲所媒介之性交易則由被告吳林秀雲分得400元，若為被告陳家豪所媒介之性交易，則由被告吳林秀雲、陳家豪共同分得400元，餘分給上開進行性交易之女子，以上開分工方式容留、媒介上開女子為性交易。因認被告吳林秀雲、陳家豪此部分亦涉犯刑法第231條第1項前段之妨害風化罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例意旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢本件公訴意旨認被告吳林秀雲、陳家豪涉犯前揭妨害風化犯
行乙節，無非係以被告吳林秀雲、陳家豪偵查中之自白、證人A3、A4、A5於調查處詢問時之陳述為其主要論據，惟查：
證人A3、A4於調查處詢問時均明確陳述係於102年4月間始在○○路0段000號私娼寮從事性交易工作，證人A5則證稱係自102年9月開始等語（見他字卷第11頁、第17頁、第98頁反面）。又遍查全案卷證資料，並無其他補強證據，足以補強被告二人上開自白，自不得僅憑被告單一自白而認定被告二人於102年3月間起至102年4月間止有從事上開犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告二人確有前揭犯行，揆諸首開法條及說明，此部分依法本應為被告二人無罪判決之諭知。惟公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑部分具有集合犯之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段，刑法第41條第1項前段、第38條第1項第
2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
中華民國103年6月6日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月6日
書記官陳美利附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。