裁判字號：臺灣高等法院102年軍上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決102年度軍上訴字第6號上訴人國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官上訴人即被告吳承翰
陳建全共同選任辯護人 林仕訪 律師上列上訴人等因過失致死案件，不服國防部北部地方軍事法院102年度矚訴字第1號，中華民國102年3月27日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳承翰緩刑伍年，緩刑期間並應履行附記第一項所載之事項。
陳建全緩刑伍年，緩刑期間並應履行附記第二項所載之事項。
事實
一、吳承翰係海軍陸戰隊陸戰六六旅戰車營戰三連（下稱戰車營戰三連）上等兵戰車及登陸戰車兵，曾於民國99年5月7日至同年6月3日間在陸軍裝訓部暨裝甲兵學校（下稱裝甲兵學校）受戰車駕駛士兵專長班訓練合格並領有結業證書，具戰車駕駛專長，並自100年5月1日起擔任該連上等兵戰車及登陸戰車兵乙職，負責連上戰車駕駛職務；陳建全係同旅人事科中尉人事官，曾於100年10月3日至101年4月20日間在裝甲兵學校受裝甲指揮官訓練合格並領有結業證書，具有裝甲指揮官專長，並自101年8月1日起至102年1月31日止擔任戰車營戰三連中尉副連長乙職，於戰訓需要時，擔任戰車車長職務，2人均為從事業務之人。緣該營於101年12月17日在陸軍部隊訓練北區聯合測考中心位於 新竹 縣湖口鄉之坑子口靶場實施戰車砲射擊測驗，同日17時許射擊測驗結束，駕駛吳承翰受車長陳建全之指揮，駕駛該連車號：軍9-59039號、M60A3型戰車，自第二射擊台循戰備道往第一射擊台移動，於17時44分許行經戰備道中段時，2人均發現由該營後勤官葉日銘上尉帶隊之彈藥兵邱顯隆、黃俊翰、楊浩、 蔡曜任 、 余家政 及 陳俊銘 等7人沿道路右側前進，葉日銘上尉發現該車，乃指示邱顯隆等6人停止前進，並緊靠於道路右側躲避後方來車。而依前陸軍總司令部87年12月24日頒行之戰車駕駛教範及裝訓部暨裝校印製之M60A3戰車駕駛手冊，戰車駕駛負有確保行車安全之職責，戰車車長負有對駕駛人員做任務提示及維護行車秩序等職責，吳承翰及陳建全均明知狹路駕駛時，應儘量依道路中心線行駛，必要時並應派遣交管人員警告來車及行人，夜間駕駛時，應注意道路右側以免撞及行人，對所疑徵候應連續變換近、遠光束，予以警告等安全規定。戰車駕駛吳承翰對前揭安全規定有注意義務，且依當時路況及天候，無不能注意之情形，竟疏於注意，未警告前方步行人員逕往前直駛，戰車車長陳建全對於應提示駕駛依道路中心線行駛等安全規定亦有注意義務，且依當時路況及天候，均無不能注意之情形，亦疏於注意，未指示駕駛吳承翰立即停車或由其下車進行交通管制，致戰車依序擦撞蔡曜任、楊浩、黃俊翰、邱顯隆及葉日銘，黃俊翰因而受有左側胸、腹部及雙下肢體嚴重碾壓傷，致多重器官嚴重創傷死亡，葉日銘等4人亦分別受有輕、重傷等傷害（業務過失傷害部分均未據告訴）。
二、案經憲兵司令部新竹憲兵隊（下稱新竹憲兵隊）報請國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官相驗後，由該署軍事檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定得為證據。被告吳承翰偵查中之陳述（見偵卷第89至93、109至111、118至119頁）及被告陳建全偵查中之陳述（見偵查卷第99至103、114至116、121至122、282至283頁）， 業經渠 等於原審及本院審理期日表示係出於任意性，並無對之施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等違法取供情事，且上開筆錄當事人均不爭執其證據能力，經調查後認與事實相符（後述），有證據能力。
二、卷附被害人黃俊翰相驗屍體證明書及檢驗報告書影本各1份（見偵查卷第3、10至19頁），係偵查中國防部北部軍事法院檢察署檢察官依據軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第198條第1款規定，選任鑑定人（法醫）相驗死者屍體而出具之文書，為鑑定人依刑事訴訟法第206條第1項就鑑定之經過及其結果所出具之報告，另憲兵指揮部刑事鑑識中心102年2月7日憲直刑鑑字第0000000000號函暨所附現場勘察報告影本1份（見相驗卷三第49至118頁），係偵查中由國防部北部軍事法院檢察署檢察官依據軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第198條第2款之規定選任鑑定機關（憲兵指揮部刑事鑑識中心）勘驗現場而出具之文書，為鑑定人依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項就鑑定之經過及其結果所出具之報告，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律有規定者」為傳聞法則之例外，有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況外，自得作為證據。證人陳俊銘、余家政、楊浩、蔡曜任、 陳宏育 、葉日銘、邱顯隆、 高羽成 、 崔育銘 等偵查中向檢察官所為之陳述（見偵查卷第51至53、58至61、65至68、73至76、80、125至127、131至133、137至139、270至275頁），係該等證人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，經審酌軍事檢察官職司犯罪追訴，在偵查中當能恪遵相關程序法律規定，不致有違法取供情事，其可信性極高，且證人於應訊前曾由軍事檢察官告以當據實陳述不得匿飾增減後，始具結陳述，嗣於原審及本院準備程序時，被告等及共同選任辯護人就該等證人證述之證據能力均表示無意見，其等證詞之信用性均已獲擔保，且迄本院言詞辯論終結前，被告等及共同選任辯護人亦未提出違法取證或其他不可信情況之主張或陳述，足認無顯有不可信之情況，依上開規定，認有證據能力。
四、卷附被告吳承翰兵籍表、任職人令、戰車駕駛結業證書影本（見偵查卷第151至156、163至164、170頁）、被告陳建全兵籍表、任職人令、裝甲兵學校裝甲指揮官結業證書影本（見偵查卷第157至162、166至167、169頁）、前陸軍總司令部87年12月24日頒行戰車駕駛教範內頁1-1至1-3、3-48至3-53及3-76至3-79頁影本（見偵查卷第189至201頁）及裝甲兵學校印製M60A3戰車駕駛手冊內頁第1頁至第7頁影本（見偵查卷第204至207頁）各1份，均屬非供述證據，且為偵查機關合法蒐集所得，故無傳聞法則及證據排除法則之適用，復於審理期日經合法提示調查，且與本案待證事實具有相當關聯性，有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及共同選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。查吳承翰於事發時係擔任陸戰六六旅戰車營戰三連上等兵戰車及登陸戰車兵，此有該旅100年4月29日海六人行字第0000000000號函所附吳承翰任職人令影本（見偵查卷第170頁)及陸軍裝甲兵學校戰車駕駛結業證書影本均在卷可佐；另陳建全於事發時係擔任陸戰六六旅戰車營戰三連中尉副連長，此有該旅101年7月24日海六人行字第0000000000號函所附陳建全任職人令影本（見偵查卷第166頁）及陸軍裝甲兵學校裝甲指揮官結業證書影本均在卷可佐，復據吳承翰於原審審理時供稱其在單位負責戰車駕駛之職務，實際從事戰車駕駛已有2年多之久，駕駛幾十次以上；陳建全於原審審理時供稱其在單位負責後勤管理，但有戰車車長證書，擔任車長亦為其業務之一，如有戰訓任務之需要，仍會擔任戰車車長之職務，正式擔任戰車車長有3次等語（見原審卷第80至82頁），此亦經證人即該管連長崔育銘上尉於偵查中到庭結證稱：副連長陳建全有受過裝甲指揮官的訓練，如人員調度上有必要，隨時會指派他擔任戰車車長職務，且擔任車長亦是在副連長業務職掌範圍內之事項等語（見偵查卷第270至271頁），足見吳承翰及陳建全對於駕駛戰車及指揮戰車之任務，均取得相關證書，亦均實際擔任過戰車駕駛及車長數次，並非毫無經驗；又事發當日，吳承翰確實擔任戰車駕駛，陳建全確實擔任戰車車長任務，並經證人即該管營長陳宏育中校於偵查中到庭證述屬實（見偵查卷第80頁）。是依首揭說明，自可認定吳承翰及陳建全於事發時負責駕駛及指揮肇事戰車自第二射擊台循戰備道往第一射擊台移動，核屬渠等之業務行為無訛。
二、又吳承翰及陳建全對於上揭時、地，駕駛吳承翰受車長陳建全之指揮，而駕駛該連車號：軍9-59039號、M60A3型戰車，自第二射擊台循戰備道往第一射擊台移動，於同日17時44分許行經戰備道中段時，2人均發覺由該營後勤官葉日銘上尉帶隊之彈藥兵邱顯隆、黃俊翰、楊浩、蔡曜任、余家政及陳俊銘等7人沿道路右側在前方步行前進，因駕駛吳承翰誤判道路寬度及車長陳建全指揮失當，當場未能停車確認步行人員安全後始行通過，致該戰車依序擦撞蔡曜任、楊浩、黃俊翰、邱顯隆及葉日銘，黃俊翰因而受有左側胸、腹部及雙下肢體嚴重碾壓傷，致多重器官嚴重創傷不治死亡之事實，均已坦白承認（見原審卷第74頁；本院卷第58頁反面至59頁）。吳承翰復於偵查及原審審理時供稱：案發當時天色昏暗，伊因夜間視線不良，照明有死角，所以伊無法確實掌握戰車兩側寬度，伊只能依靠車長指示來確定兩側道路距離是安全的，但伊認為應該不會撞到，因為部隊已經停止行進，伊認為他們已採取適當閃避措施，正確作法應該要將車輛停止，才是正確的，但是伊並無請示車長下車幫伊指揮行進方向等語（見偵查卷第91至92頁；原審卷第80頁反面）；而陳建全於偵查及原審審理時供稱：從第二射擊台到第一射擊台途中發現前方有人，依規定要下令駕駛停車，伊應該要下車叫人員疏散至安全的地方，但是伊並無命駕駛停車，因伊看到後勤官之手勢，認為他們應該處於安全的地方等語（偵查卷第
100頁；原審卷第81頁反面），並經證人余家政、高羽成於偵查中，證人楊浩、蔡曜任、葉日銘、邱顯隆於偵查中及本院審理中分別到庭就肇事戰車於上述時地，如何碾壓葉日銘等人，並造成黃俊翰死亡等情證述屬實（見偵查卷第58至61、65至68、73至76、125至127、131至133、137至139頁；本院卷第105至126頁），核與憲兵指揮部刑事鑑識中心102年2月7日憲直刑鑑字第0000000000號函暨所附現場勘驗報告影本結論所載：案發當時因天色昏暗，視線不清，距戰車西面約7.09公尺處路線開始偏向南側土坡行駛，致黃俊翰等5人閃避不及，造成黃俊翰捲入戰車右輪履帶內拖行致死，另邱顯隆、葉日銘、楊浩、 蔡耀任 等4人分遭戰車碾壓致腳及下肢輕、重傷之情節相符（見相驗卷三第59頁），另被害人黃俊翰因本件受有左側胸、腹部及雙下肢體嚴重碾壓傷，致多重器官嚴重創傷而死亡，此有國防部北部軍事法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄及檢驗報告書影本各1份（見偵查卷第3至7、9至19頁）在卷可稽，顯見駕駛吳承翰誤判道路寬度及車長陳建全指揮失當，當場未能停車確認人員安全後始行通過，致該戰車擦撞黃俊翰而傷重不治死亡之事實，洵堪認定。按戰車駕駛負有確保行車安全之職責，車長負有對駕駛人員做任務提示及維護行車秩序等職責，狹路駕駛時，應儘量依道路中心線行駛，必要時並應派遣交管人員警告來車及行人，夜間駕駛時，應注意道路右側以免撞及行人，對所疑徵候應連續變換近、遠光束，予以警告，且戰車行駛時，禁止任何人員在戰車行進方向之直前，前陸軍總司令部87年12月24日頒行之戰車駕駛教範及裝甲兵學校印製之M60A3戰車駕駛手冊均定有明文（見偵查卷第190、198至204頁），吳承翰及陳建全分別領有戰車駕駛及裝甲指揮官結業證書，自應知悉並遵守該規定；復事發當時吳承翰及陳建全客觀上均無不能停車即不能注意之情事，卻疏未注意，因未實施安全措施及指揮失當，致該戰車撞及被害人黃俊翰後，使被害人黃俊翰傷重不治死亡，是吳承翰及陳建全之行為均顯有過失，且渠等過失與被害人黃俊翰之死亡結果間，具有相當因果關係。
三、次按「刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；易言之，二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生。」最高法院100年度台上字第3890號判決意旨可資參照，足見間接故意與過失責任存有競合，應推敲適用其中之何者，在於有認識之過失，即「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」始有可能，檢察官提起本件公訴認被告等涉犯「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失」，屬無認識過失之態樣，且起訴時已經排除被告等故意犯上開致被害人黃俊翰死亡之可能性，然提起本案上訴時，竟稱被告等係自信被害人黃俊翰等人應自行閃避來車，而輕率前進，屬有認識過失與間接故意存有某程度競存之情狀，原審就此並未釐清被告等究係間接故意或有認識過失云云，是檢察官之起訴與上訴時之主張，顯有歧異，復參照告訴代理人於本院審理中具狀載明：「被告吳承翰自承，於案發當時已『認為可能會撞到』，且其『無法確保不撞到人』、『車長也無法掌握』等情，猶且不將戰車停止，繼續往前等情形，難謂被告等無「不確定故意」之主觀犯意」云云，依其上開所陳似已排除被告等係確信不致發生之有認識過失，揆諸上開判決意旨，檢察官或告訴代理人執上開情詞，主張被告等之過失情狀，認本件車禍事故存有間接故意與有認識過失競合情狀，應釐清適用間接故意之可能性云云，容有誤會。又「任何故意犯罪之行為，一般皆源於犯罪之動機，尤在殺人之重罪，行為人係以欲置被害人於死地戕害其生命為目的，通常應有其犯罪動機之存在，或為情殺、仇殺、財殺…等目的而殺人，均應有其殺人之動機，始足以形成殺人之意思，進而為殺人之決意，而著手殺人。」最高法院98年度台上字第7408號判決可資參照。被告等與被害人黃俊翰係軍中同袍，並無仇怨嫌隙，被告等僅因夜間駕駛及指揮戰車前進，與被害人黃俊翰及其中軍中同袍狹路相逢，衡酌常情，其等當無故意置被害人黃俊翰及軍中同袍於死或傷之確信故意或不確認故意之可能性，且其等駕駛及指揮戰車不當，致被害人黃俊翰死亡及其他軍中同袍蔡曜任等人因此各受有輕、重傷等傷害，其等應面臨刑罰之訴究、審判及甚至鉅額之損害賠償給付，若謂其等故意為之，顯與一般人之日常生活經驗有違，尚難遽採。是檢察官上訴意旨指被告等對於被害人黃俊翰之死，具有間接故意云云，洵非可採。
四、被告等共同選任辯護人為其等辯護稱：本案戰車擦撞事故發生究係戰車直接擦撞蔡曜任後，使其跌倒而導致其他被害人同遭戰車碾壓受傷，抑或如證人陳俊銘所證述係蔡曜任滑倒而依序撞倒楊浩、黃俊翰、邱顯隆及葉日銘，導 致渠 等遭戰車碾壓，攸關被告等過失責任之多寡，又後勤官葉日銘下令指揮戰車繼續前進，亦有過失，上開各情均涉及被告等過失責任之多寡，均為量刑之依據等語。經查：
(一)本件案發時係該營後勤官葉日銘上尉帶隊彈藥兵邱顯隆、黃俊翰、楊浩、蔡曜任、余家政及陳俊銘等7人，行走於戰車之前，當時戰車之前進方向由西向東，各該人員依序為葉日銘、邱顯隆、黃俊翰、楊浩、蔡曜任、余家政及陳俊銘，此有憲兵指揮部刑事鑑識中心102年2月7日憲直刑鑑字第0000000000號現場勘察報告第61頁之案發前人員相對位置側視示意圖⑴在卷可稽。
(二)證人陳俊銘於偵查中證稱：戰車經過我前方的五個人時，蔡曜任想往旁邊閃躲，但因為『站不穩』便往前向楊浩的方向跌倒，楊浩也往前跌倒，隊伍內的第二及第三位也跌倒，是往戰車方向跌倒，看起來像是被捲進履帶下方或履帶內，後勤官也有跌倒等情(見偵查卷第52至53頁)，於原審審理時具結證稱「我上了土堤…，我發現蔡曜任『為了閃避』而跌倒，『撞』到楊浩，並且前方的人依序跌倒…(蔡曜任)在戰車經過一半的時候滑倒…『楊浩是否有撞到其他人』，我不清楚…」等情(見原審卷第76至77頁)，是證人陳俊銘就楊浩有無撞到其他人一情，於偵查及原審之陳述前後已有歧異，其證詞誠難遽加採信。
(三)證人楊浩於本院審理中證稱：因為7個人所站位置，並不是直直一條線，且我的視線在戰車往我來的方向，所以並沒有看到如陳俊銘偵查中所證述的情形，且案發當場亦未看到蔡曜任被戰車撞到的情形，並稱：我與蔡曜任都未撞到黃俊翰，是蔡曜任被壓到後才倒向我這邊，我也因此受到右腳小姆指骨折，蔡曜任在戰車還沒有過來之前有滑倒，他有站起來，他站起來之後，戰車才過來，而且蔡曜任那次滑倒也沒有撞到我等情明確(見本院卷第105至112頁反面)。
(四)證人蔡曜任於本院審理中證稱：「據我當時的狀況，當天土地是溼滑的，天色也是昏暗的，當戰車由左至右行進，我們已經靠右側站上土堤，有聽到指揮官下達命令，當時戰車情況有開大燈，沒有辦法目測，只是左眼餘光有看到戰車在我左邊，對、很刺眼、因為它的亮度，我是由左至右，我是第一員被撞到的，…『撞到我』之後，我的右腳半個腳掌是被壓到，之後我是坐下的，坐下當時右手手肘有碰觸到楊浩，楊浩當時有被我撞到，之後有站起來幫我，問我的情形。(問：是戰車撞到你，壓到你的腳掌導致你倒下，還是你先滑倒，才遭戰車撞到？)…戰車先壓到我的腳掌，之後我坐下，手肘碰觸到楊浩，我(被)…壓到腳掌，沒有辦法支撐，所以…跌坐到地上。(問：你是不是在戰車來之前，也曾經跌倒一次？)是，但是那時戰車並未到達。(問：那一次什麼原因跌倒？)土坡溼滑。(問：土坡溼滑你跌倒，戰車還沒有到你前方嗎？)沒有。(問：你已經起來了、站好了？然後戰車後來才壓到你？)是，是。」等情(見本院卷第119頁反面至122頁)。
(五)證人邱顯隆於本院審理中證稱：「(問：你被戰車壓到後，你的身體有沒有撞到楊浩，或者黃俊翰，或者其他人？)沒有。(問：被告辯稱：『是蔡曜任滑倒撞倒被害人黃俊翰，導致黃俊翰被戰車捲入蹍斃』是不是？)這個我不知道。…(問：你被戰車捲進去之前或之後，你有用你的身體碰觸到黃俊翰嗎？)沒有、碰不到」等語(見本院卷第122至125頁)。
(六)證人葉日銘於本院審理中證稱：「我聽到戰車的聲音…我下令所有組員靠邊、靠土堤站，就是側身靠土堤站，讓戰車先行通過…因為當時天色昏暗，所以我不會冒風險去引導戰車，因為戰車如果開大燈視線有限，不見得會看到我，所以第一時間就要求所有人靠邊站…我下令靠邊站的目的是閃避戰車，為了保護步行人員的安全…。我沒有同意戰車過去。(問：案發前你曾否用手指揮戰車繼續前進？)沒有。戰車撞到人之前有停，我沒有下令戰車前進，戰車自行前進。…(問：被告辯稱：『是蔡曜任滑倒，之後撞到被害人黃俊翰，導致黃俊翰被捲入戰車遭碾斃』是不是？你有無看到？)我沒有看到。…五個人都滑倒，與戰車有關的滑倒，我們所有人受傷都是因為戰車的撞擊，然後滑倒受傷，並沒有步行人員站著自行滑倒，然後剛好戰車過來之情形」等語(見本院卷第112頁反面至第119頁反面)。
(七)綜上，足見蔡曜任在戰車到達之前，確曾因土地濕滑而跌倒，但於戰車到達前已經站起來，之後蔡曜任於站在土堤上之狀態下，第一位遭戰車碾壓而跌倒，並撞向楊浩，惟不論蔡曜任或楊浩均未撞及被害人 黃承翰 等情，是以被害人黃承翰遭戰車碾壓致死，並非因蔡曜任在土堤上站不穩而滑倒，依序撞向楊浩、黃承翰、邱顯隆、葉日銘，致渠等遭戰車所造成等情已明。又參酌陳俊銘於偵查中證稱：當時天色已暗，我要用手電筒照路，但其他人沒有拿手電筒，我聽到聲音，往後看時，有看到車燈，我不確定是戰車或彈藥車，我就往前喊「後面有車」，我為安全起見，當車輛接近我一段距離時，我就躲起進草叢，車子經過我眼前才發現是戰車等語(見偵查卷第52頁)，顯見證人陳俊銘於戰車前進接近其他人，甚至碾壓多人之經過情形，其恐因草叢而未親見目睹，而其證詞又與其他證人蔡曜任、楊浩、邱顯隆、葉日銘於本院審理時所證述情節迥異，是其偵查中之證詞，尚難採信。又後勤官葉日銘雖於戰車駛近時，為考慮步行人員安全，下令靠邊站、靠土堤站，但其並非下令戰車前進，另證人葉日銘於本院審理中雖自承也有過失，然其所指有過失責任，係事後省思，認為「應制止戰車，讓步行人員先行離開」(見本院卷第119頁)，是其雖自我坦認亦有過失責任，惟此自難認與被告等之駕駛及指揮戰車不當，造成被害人黃俊翰死亡之結果，具有直接因果關係之刑事過失責任可比擬。又戰車之駕駛及指揮有其應當遵守之行為規範，已詳述如前，尚難因帶隊行走於系爭戰備道之後勤官葉日銘，因見戰車於步行人員後方直駛，考慮所帶領彈藥兵及自身之行路安全，而下令一干人靠邊站、靠土堤站，即認定其此一行為，已造成戰車駕駛及指揮之被告，誤認葉日銘係對戰車下令前進，即遽認葉日銘應對彈藥兵蔡曜任、楊浩、邱顯隆及其自己，遭戰車碾壓，導致各受有輕、重傷等傷害，甚至被害人黃俊翰之死亡結果，亦與有過失，是辯護意旨所陳，洵難採認。又參酌證人蔡曜任於本院審理時證稱：「(問：案發當天你們靠左站立的土坡，還有空間讓你們閃避嗎？)沒有，對於土坡，我已經是站在土坡上面，後面就是樹。(問：所以是有空間，還是沒有空間？)我已經沒有辦法退後。(問：所以你已經站上土坡之後腳還是被戰車壓到嗎？)是。」等語，另證人邱顯隆於本院審理中亦證稱：「(問：你判斷為何戰車會撞到你？)…但是就真的離太近…。(問：你為什麼靠這麼近？能不能再退？)不能再退，就不曉得為什麼戰車就這麼近。
」等情甚詳，足見憲兵指揮部刑事鑑識中心現場勘察報告載有「研判戰車行駛路線偏向南側土坡」等情，當與事實相符，被告等之共同選任辯護人徒以上開現場勘察報告並未作戰車車紋比對鑑定，質疑其證明力云云，洵非可採。又證人葉日銘於本院審理中另證稱：「…我發現聽到戰車的聲音，戰車當時有開大燈，我下令所有組員就是靠邊靠土堤，就是側身靠土堤站，讓戰車先行通過，然後戰車通過時，因為我目測我們側邊離戰車距離大概至少有五十公分左右，所以我這邊就是有點質疑說，因為戰車它的行進方向是沒有變，包含它剎車、履帶痕跡並沒有偏移的現象，所以我這邊主要是質疑說，應該是第一員他有先滑倒，然後導致他滑倒的過程，往戰車那邊移動，接著戰車的衝擊力就把我們所有人，就像骨牌效應一樣，全部撞倒」等語，其所稱『應該是第一員(指蔡曜任)他有先滑倒，滑倒後往戰車方向移動，接著戰車的衝擊力把我們所有人像骨牌一樣全部撞倒』云云，顯係臆測之詞，應無證據能力，且與證人蔡曜任、楊浩、邱顯隆於本院審理中之證詞不符，其另指稱『戰車它的行進方向是沒有變，包含它剎車、履帶痕跡並沒有偏移的現象』云云，亦與憲兵指揮部刑事鑑識中心之現場勘察報告所載「戰車行駛路線偏向南側土堤」及證人蔡曜任、邱顯隆於本院所證述，其等係在土堤上站立時，遭戰車碾壓撞擊，已經退無可退等情不符，是證人葉日銘於本院審理中所陳述之上開情詞，尚難採信，併予敘明。
五、綜上，吳承翰及陳建全上開自白核與事實相符，堪可採信，渠等犯罪事證明確，應依法論罪科刑。
六、核被告吳承翰及陳建全於上揭時、地，分別擔任該單位戰車駕駛及車長，並分別領有戰車駕駛及裝甲指揮官結業證書，均為從事業務之人，本應採取必要之安全措施，且事發時並無其他不能注意之情事，竟疏未注意，致被害人黃俊翰傷重不治死亡之行為，均已構成陸海空軍刑法第76條第1項第5款、刑法第276條第2項規定之業務過失致人於死罪。
參、維持原判決駁回上訴之理由
一、原審基於調查所得事證，適用陸海空軍刑法第76條第1項第5款、第13條、刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1等規定予以論罪，並審酌被告吳承翰及陳建全為志願士兵及軍官幹部，因駕駛及指揮失當，致被害人黃俊翰死亡，使被害人家屬痛失至親，迄本案言詞辯論終結前均未與被害人家屬達成和解，本應從重量刑，惟其2人犯後尚能坦承犯行，深表悔悟，且無犯罪前科，此有被告2人之刑案資料前科查註表在卷可查等一切情狀，分別量處吳承翰有期徒刑8月、陳建全有期徒刑10月。經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨指被告等迄今未與被害人黃俊翰之家屬達成和解，益見其等犯罪後態度不佳，原審竟對吳承翰、陳建全量處有期徒刑8月、10月，就被告等違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及被告犯後態度等項，未予審酌，原審量刑顯有不當，似有輕縱之嫌云云；而被告等之上訴意旨，則謂被告等雖未與被害人家屬達成和解，然家屬已受有國防部撫卹及多項保險給付、慰問金等補償，難謂未受任何賠償，又縱認被告等有過失，亦不應認全部過失皆係被告2人所致，原審量刑未審酌上情，其量刑實嫌過重云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明審酌被告等坦承犯行、其等過失導致被害人失去性命、及迄今未與被害人家屬達成和解等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。至於刑法第14條第1項、第2項明文規範有認識與無認識之過失二者，原審已詳細論述被告等係應注意、能注意而不注意，並無未審酌被告等違反義務之程度，亦無未審酌犯罪所生損害及犯罪後態度等情狀，再者，刑法第57條所列科刑審酌事由，係以行為人之責任為基礎，被害人家屬受有國防部撫卹及強制責任險之保險給付，甚至慰問金、急難救助金、殮葬補助金，尚難謂與被告等之和解給付有涉，又本件被害人黃俊翰並未與有過失，亦查無葉日銘、蔡曜任對於被害人之死亡與有過失，已如前所述，是檢察官及被告上訴意旨指摘原審量刑過輕、或過重云云，自無足採，檢察官及被告等之上訴，均無理由，均應予駁回。
三、末查，被告等前未有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，而被告等提起本件上訴後，於本院審理期間已提出各給付被害人黃俊翰家屬新臺幣100萬元(不含戰車第三責任險120萬元)予被害人家屬之提案，吳承翰於本院審理中稱：「我先前已經貸款50萬元準備要給被害人，剩餘50萬元，希望3年內履行完畢」等語，另陳建全於本院審理中亦稱：「我跟吳承翰一人(各)100萬元，這100萬元我要去貸款1次給付」等語(見本院卷第168頁反面)，其等雖未與被害人之父 黃勝昆 達成和解，然被告等之上開和解條件，顯具有履行可能性，並非空言，本院斟酌被告等係駕駛及指揮戰車前進，疏未注意，致被害人死亡之過失犯行，惟其等於本院審理期間，已盡力提出具履行性之和解條件，其等雖因駕駛及指揮戰車前往，應注意、能注意，而不注意，不慎造成被害人死亡，致觸法網罹刑典，又於偵審中能坦承犯行，並盡力彌補被害人所受損害，提出具履行性之和解條件，經此次科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，因認原審對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依陸海空軍刑法第13條、刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另為維護被害人家屬之權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定，為有負擔之緩刑宣告，命其應給付被害人之父如附記事項所載之損害賠償給付內容。另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告等不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，陸海空軍刑法第13條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡文揚中華民國103年1月24日附記：
一、被告吳承翰應於本案判決確定日起二年內給付被害人黃俊翰之父黃勝昆新臺幣壹佰萬元，其中新臺幣伍拾萬元應於第一年內給付完畢。
二、被告陳建全應於本案判決確定日起一年內給付被害人黃俊翰之父黃勝昆新臺幣壹佰萬元。