裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2571號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2571號上訴人即被告 潘秋月 選任辯護人 黃宗哲 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第537號，中華民國102年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第10
377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘秋月曾於民國90年間，因傷害案件，經臺灣士林地方法院90年度簡字第1065號判決判處有期徒刑4月，上訴後經同院90年度簡上字第155號判決駁回上訴確定，復因妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法院90年度易字第1894號判決判處有期徒刑4月，上訴後經本院91年度上易字第2155號判決駁回上訴確定； 上開 2罪經本院以92年度聲字第331號裁定應執行有期徒刑7月確定，於92年7月22日易科罰金執行完畢；再於94年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院94年度簡字第990號判處有期徒刑4月確定，於94年9月9日易科罰金執行完畢。詎猶不知悛悔，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品之犯意，先於95年3月21日前某日，以低於新臺幣（下同）23萬元之價格，向姓名年籍不詳之人，購入1兩第一級毒品海洛因，嗣因 廖信 盛欲向潘秋月購買海洛因毒品再轉賣他人，即以其持用之門號0000000000號行動電話與潘秋月持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並自同日晚間7時45分起至8時22分間，陸續與潘秋月以上開行動電話聯繫洽談海洛因之交易事宜，另一方面， 廖信盛 於同一時間內，亦以上開門號行動電話與綽號「 阿呆 、 澎仔 」之 楊勝仁 持用之門號0000000000號行動電話穿插聯絡，詢問楊勝仁有無購毒需求，並聯繫洽談轉賣海洛因予楊勝仁之交易事宜，其後潘秋月即於不詳時、地，以新台幣（下同）23萬元之價格，販賣1兩海洛因予廖信盛，賺取其中差價牟利，而廖信盛於取得上開海洛因後，復於不詳時、地，以25萬元之價格，販賣上開海洛因予楊勝仁（廖信盛販賣第一級毒品之犯行，業經本院99年度重上更㈠字第219號判決判處有期徒刑15年，並經最高法院100年度台上字第2245號判決駁回上訴確定）。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不須另依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力，最高法院97年度台上字第6667號判決意旨可資參照。經查，證人廖信盛所用00000000000號行動電話，前經臺灣新北地方法院檢察署核發通訊監察書（見台北地檢署95警聲搜484卷第9至13頁，按：通訊保障及監察法制定前，通訊監察書依法得由地方法院檢察署核發），核准臺北市政府警察局大同分局員警得自95年2月22日上午10時起至同年4月21日上午10時止就通訊內容監聽、錄音，因而取得其與被告所用0000000000號行動電話、楊勝仁所用0000000000號行動電話等人通訊內容之監聽錄音帶，自屬合法蒐集取得之證據；且其中證人廖信盛所用00000000000號行動電話與被告所用0000000000號行動電話、楊勝仁所用0000000000號行動電話於95年3月21日通訊內容所作成之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告及辯護人不爭執監聽譯文內容（見本院卷第78頁反面），依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。
㈡證人廖信盛於警詢、偵訊時之陳述，為被告以外之人於審
判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中，業就證人廖信盛警詢、偵訊時之陳述爭執其證據能力（見本院卷第78頁），並於本院審理中以證人廖信盛未經辯護人交互詰問，而謂所為證言均屬未經合法調查之證據（見本院卷第125頁反面）。經查：證人廖信盛於警詢、偵訊時所為陳述，核均非本院資以認定被告犯罪事實之證據，被告、辯護人爭執其證據能力，自屬無稽。又按被告以外之人分別在審判上與審判外之陳述，兩者乃各自獨立之證據資料，其證據能力之有無，須分別審認之，前者主要須視其是否依法具結而決定證據能力之有無，後者則須視是否符合傳聞例外容許之規定以決定證據能力之有無，至於該被告以外之人於嗣後縱到庭接受詰問，亦屬嗣後審判上陳述之證明力問題，先前審判外陳述有無證據能力與之並無何關聯（最高法院99年度台上字第2805號判決意旨參照）。證人廖信盛前就其與案外人 陳安婕 共同被訴違反毒品危害防制條例之案件，於該案第一審審理程序中所為陳述，因被告並非該案之被告、於該次審理程序並未在庭、亦未有機會對證人廖信盛行使對質詰問權，是應認證人廖信盛於該次審理程序所為證言，乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，本得依刑事訴訟法第159條之1第1項規定當然取得證據能力，被告及其辯護人徒以未經對證人廖信盛行交互詰問，爭執其證據能力，自非可採。㈢本件其他資以認定犯罪事實之各項證據中，有關被告之自
白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告潘秋月固不諱言曾於95年3月21日晚間7時45分起至8時22分間，以0000000000號行動電話與證人廖信盛之0000000000號行動電話有卷附監聽譯文所示之通話內容，惟矢口否認有以23萬元代價販賣第一級毒品海洛因1兩予廖信盛之犯行，辯稱：⑴伊並無販賣第一級毒品予廖信盛之真意，監聽譯文中所為陳述只是隨口亂講，且證人廖信盛亦否認有自伊處購得海洛因，又未扣得毒品或相關器具，自不能僅憑監聽譯文率予認定伊犯罪，⑵況依卷附監聽譯文，亦無伊與廖信盛間約定毒品交易時間及地點之通話內容，至多僅能證明伊與廖信盛間曾商討毒品交易之細節，並就毒品種類、數量、價金達成合意，尚無法證明伊確曾交付1兩毒品予廖信盛，且廖信盛於另案中扣得之海洛因毒品重量僅1.82公克，與本案起訴被告販賣海洛因予廖信高達1兩亦有不符，益證廖信盛並未向被告取得海洛因，是縱認伊成立犯罪，亦僅得論以販賣第一級毒品未遂罪云云。經查：
㈠證人廖信盛確有於95年3月21日持用門號0000000000號行
動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話連繫購毒事宜，再撥打門號0000000000號行動電話與楊勝仁聯絡販售毒品事宜，有卷附監聽譯文（見北院95訴字1075卷㈢第96頁背面至99頁）可資佐證，且該監聽錄音中被告與廖信盛對話之部分亦經本院勘驗屬實（見本院卷第102至103頁）（就被告與廖信盛對話內容之監聽譯文與本院勘驗筆錄不同者，即以本院勘驗筆錄為準）：
⒈95年3月21日下午7時45分起，廖信盛以門號0000000000
號行動電話撥打給被告持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：姐，上次的還不夠讚啦。
潘秋月：這樣喔。
廖信盛：對啊。
潘秋月：沒關係啊，我再給你啊，這次這件真的讚的，真的，我拿整塊的。
廖信盛：喔，妳拿整塊的？潘秋月：所以東西一定比較好。
廖信盛：真的還是假的？妳拿整塊的？潘秋月：嗯。
廖信盛：喔，姐我剛跟你說我硬的，妳軟的就拿整塊的喔。
潘秋月：對阿。
廖信盛：妳手上現在有沒有硬的？潘秋月：沒有。
廖信盛：妳現在都沒有在發硬的了喔。
潘秋月：很少。
廖信盛：很少？潘秋月：嗯。
廖信盛：阿娘喂，你現在一錢多少？半錢多少？半錢多
少？妳跟我說，現在這批不錯是不是？潘秋月：這一批正經的不錯。
廖信盛：我現在問看看，稍等再打給電話妳。
潘秋月：好。
⒉95年3月21日下午8時13分，廖信盛持門號0000000000號
行動電話撥打給楊勝仁持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：你現在女生接多少錢？我現在朋友手上有整塊的，現在說半兩就好的原的喔。
楊勝仁：我不知道耶，沒有接過耶。
廖信盛：你沒有接過半兩女生喔。
楊勝仁：嗯。
廖信盛：那女生的話你們都接多少？楊勝仁：現在都嘛不一定你那邊有喔？廖信盛：有啊我有啊。
楊勝仁：原的耶。
廖信盛：原的啦，我那一次給你畫唬爛啦。
楊勝仁：多少。
廖信盛：我就是不知道你接多少錢，我就是不知道怎麼喊
價錢，所以我才問你多少錢，反正一定會比外面的還要低啦。
楊勝仁：那就要看你拿多少你要賺多少錢？廖信盛：一塊耶9兩多耶。
楊勝仁：你拿整塊的？廖信盛：所以我就不知道要怎麼丟啊。
楊勝仁：你怎麼會有錢？廖信盛：反正就是人家力挺我的就對了。
楊勝仁：你都不會找我。
廖信盛：沒有，這是人家力挺我的，我不知道要怎麼邀你啊。
楊勝仁：你那一天不是問我要不要搭順風車啊。
廖信盛：順風車是星期四，星期四是硬的，今天是女生就對了，因為我朋友今天才剛回來說整塊的。
楊勝仁：啊你拿到手了嗎？廖信盛：你只要打電話給我隨時都有你現在要嗎？楊勝仁：要啊。
廖信盛：多少多少我不知道多少錢啊。
楊勝仁：你一塊拿多少錢，你預計要賺多少錢這樣比較快啦。
廖信盛：你要接整塊的喔。
楊勝仁：嗯。
廖信盛：不可能整塊，他要散的丟，我們說半塊的好不好？要不然你先拿一兩或是半兩就好了啊。
楊勝仁：好啊。
廖信盛：你先試試看，可以的話就拿，不可以的話就不要拿。
楊勝仁：只要是原的就可以了啊。
廖信盛：就是原的，但是我不知道她半兩要丟多少啊。
楊勝仁：我們沒有在拿半兩的啦。
廖信盛：要不然你們拿一兩多少錢？楊勝仁：一兩有20也有22的啊。
廖信盛：原的你說你接多少錢沒關係，你說多少，這個我不會賺你的錢，我只是過手而已。
楊勝仁：本來你該賺的你也是要賺啊。
廖信盛：你只要給我硬的就好了。
楊勝仁：本錢多少，然後一兩你要賺多少這樣比較快啊。
廖信盛：好。
楊勝仁：好，那我等一下馬上回電給你。
廖信盛：好。
⒊95年3月21日下午8時16分，廖信盛持門號0000000000號
行動電話撥打給被告持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：姐，我半兩我如果有辦法丟，有辦法可以喊到
多少？潘秋月：喊到多少？廖信盛：我可以喊到多少，13萬會不會太高。
潘秋月：不會、不會、絕對不會。
廖信盛：絕對不會？OK，好，我等一下應該會進去。
潘秋月：好。
⒋95年3月21日下午8時16分起，廖信盛接獲楊勝仁持用門
號0000000000號行動電話撥打給其持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：我們先拿散的，半兩我就給13萬好不好？原的
喔很便宜喔，不要說今天是朋友，原的喔，友情贊助價13，夠便宜的啦。
楊勝仁：我不要接那一點點的，接那一點點要幹嘛。廖信盛：我是想先讓你試試看要不要，不要說不好的又讓
你罵，反正價錢都是一樣，給你多也不會給你少、原的喔。
楊勝仁：要嘛看她要不要出半塊啦。
廖信盛：你要半塊喔。
楊勝仁：嗯。
廖信盛：還是我先拿一點樣品給你看。
楊勝仁：嗯，看東西好的話就半塊啊。
廖信盛：確定要那麼狠？楊勝仁：嗯。
廖信盛：好，那我打電話。
楊勝仁：嗯。
⒌95年3月21日下午8時18分起，廖信盛以門號0000000000
號行動電話撥打給被告持用之門號0000000000號行動電話：
潘秋月：喂。
廖信盛：姐，你怎麼又沒有接？現在姐…，稍等我若是
，人家說半塊，半塊多少?現金、現金喔，現金要跟妳處理。
潘秋月：半塊？現在沒有人在出半塊的啦。
廖信盛：不然這樣，妳可以出多少？妳可以出幾兩？潘秋月：看他要出幾兩，現在「塊的」沒有人在出啦。
廖信盛：真的還是假的？難怪。
潘秋月：嗯。
廖信盛：不然我跟他講，我跟他講妳要出兩的啦。
潘秋月：嗯。
廖信盛：OK、OK，一兩多少？一兩也是2萬2嗎？潘秋月：啥?2萬3啦。
廖信盛：一兩?一兩?潘秋月：2萬3啦。
廖信盛：好啦，好啦。
潘秋月：目前算最便宜的了啦。
廖信盛：這樣我有辦法可以喊到多少？潘秋月：你25、26啦。
廖信盛：真的、假的，好啦，OK，掰掰。
⒍95年3月21日下午8時19分起，廖信盛以門號0000000000
號行動電話撥打給楊勝仁持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：不丟，她不丟，她說她只丟兩的，一兩丟26。
楊勝仁：26喔。
廖信盛：原的喔，都是原的喔，相信我，我不會給你漏氣，她說現在沒有人在丟整塊的，她還在罵我。
楊勝仁：那我不就一直拿一直拿，那不是一樣。
廖信盛：不知道，她可能是在守著市場吧，我朋友都很賤。
楊勝仁：26那空間多少？廖信盛：我沒有問，反正你過去問，可以的話你就拿，不
OK你就不要，我沒有問空間，我們就是講信用的就對了。
楊勝仁：你上次也是跟我說是原的。
廖信盛：可是那個屌不屌？很屌吧。
楊勝仁：還好啦，跟我出給人家的差不多啦，我拿到好的出給人家也差不多是那一種程度。
廖信盛：是喔。
楊勝仁：對啊。
廖信盛：可是這個現在已經到手了，臺北自己的線喔，北市的喔。
楊勝仁：26萬你賺多少，他媽的。
廖信盛：我沒有賺到錢啊，是她自己再撥一些給我的，然
後我沒有踩到你的利潤，你的利潤我都沒有踩到對了。
楊勝仁：喔，她自己私底下會再給你就對了。
廖信盛：我不曉得她會給我多少，真的不曉得。
楊勝仁：你跟她說25啦，然後我們就是一兩一兩一直拿這樣子啦。
廖信盛：好，25那就OK啦。
楊勝仁：不要一次出這麼多沒關係啊，幹，我就一兩一兩一直拿，這樣就好了啊。
廖信盛：一兩25不要怕，我直接給你擔保，25萬我會幫你
砍，我一定可以的，相信我，我哪一次給你漏氣到，你現在就要嗎？楊勝仁：現在啊。
廖信盛：好，那我現在馬上打電話給她。
⒎95年3月21日下午8時22分起，廖信盛持門號0000000000
號行動電話撥打給被告持用之門號0000000000號行動電話：
廖信盛：姐，我朋友要拿一兩，稍等有沒有辦法，有沒
有地方可以試？潘秋月：在車上啊。
廖信盛：在車上？我朋友，好、好，姐，妳要說26，我跟他報26，稍等，妳。
潘秋月：好啦，好。
廖信盛：我稍等再跟妳拿。
潘秋月：好啦。
㈡上開監聽譯文係廖信盛與被告，及廖信盛與綽號「阿呆、
澎仔」之楊勝仁對話內容一節，業經被告、證人廖信盛分別坦認在卷（見原審卷第68頁、本院卷第77頁、北院95訴1075卷㈢第120至122頁）；又門號0000000000號行動電話確為被告所申設使用、0000000000號行動電話則為廖信盛申裝使用，亦有遠傳電信通聯調閱查詢單（見北檢95年度偵字第8104號卷第136、140頁）在卷可稽；且經提示被告潘秋月之照片（見北檢95年度偵第8104卷第177頁），證人廖信盛更當庭指認電話中的「姐啊」就是被告等情明確（見北院95訴1075卷㈢第120頁反面）；再證人廖信盛於其所涉販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第1075號案件審理時復供承：上開通訊內容於言談中使用所謂之「硬的」、「男生」，係指安非他命類毒品之代號、「軟的」、「女生」，則指海洛因等語（見北院95訴1075卷㈢第78頁）；是觀諸上開監聽譯文，顯係被告告知廖信盛有整塊的海洛因貨源後，廖信盛旋即與綽號「阿呆、澎仔」之楊勝仁聯絡，嗣後被告先建議廖信盛可以半兩13萬元之代價對外售出、並與廖信盛議定以23萬元之代價出售1兩海洛因予廖信盛，再由廖信盛聯絡楊勝仁，先以1兩26萬元向楊勝仁提出要約，經楊勝仁討價還價，要求廖信盛以1兩25萬元轉賣並立即取貨，廖信盛允諾，並即向被告回報，要求被告提供場所試貨、稍後取貨等情，此外，並無任何朋友間閒話家常或互相問候等日常社交對話，就毒品交易之暗語、數量、市價等皆已十分熟稔，而堪認被告與廖信盛間、廖信盛與楊勝仁間，彼此為上開通話之目的即在進行海洛因交易，且就買賣第一級海洛因之數量、價格均已各自達成合意，被告確同意以1兩23萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予廖信盛無誤；此觀證人廖信盛就其與被告潘秋月之關係，更明確指稱：「我稱呼為『姐啊』…也沒什麼關係，我跟她（按指被告）買毒品。」等語（見北院95訴1075卷㈢第131頁）益明。至被告與證人廖信盛連繫洽談毒品交易事宜時，雖有提及「一兩也是2萬2嗎」、「2萬3啦」等語，已如前述，然參諸被告與廖信盛、廖信盛與楊勝仁其他通話內容（如廖信盛詢問被告半兩對外喊價13萬元是否太高、廖信盛向楊勝仁以半兩13萬元報價、及楊勝仁質疑廖信盛以一兩26萬元報價有無從中獲得暴利等），應認上開金額僅為被告與廖信盛間交易之隱語，渠等真意仍係就一兩海洛因索價22萬元或23萬元進行磋商。
㈢按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，乃犯罪所
以發動之主觀因素，但不以犯罪之結果確實足以遂其意圖為必要，亦即只需行為人主觀上有營利之意圖即為已足，並不以實際上確有買賤賣貴而從中得利為必要。次按毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。觀諸上開監聽譯文，被告與廖信盛間談話內容全為毒品交易，並議定價格及數量，已如前述，且廖信盛僅因居間轉賣毒品，即可獲得高達2萬元之報酬，然被告對於廖信盛向其買入後旋即抬高價錢轉賣他人、賺取中間利差一事，均毫無不滿或猶豫之言詞，反而提供廖信盛對外轉售價格之提議，甚至被告與廖信盛間就以1兩23萬元之代價售予廖信盛，亦係迅速達成合意，並無多次討價還價之言詞，足見被告縱以1兩23萬元之代價販賣廖信盛，亦仍有不低於廖信盛轉賣楊勝仁所得之利潤（2萬元）可圖，是被告亦確有販賣海洛因以圖利之意圖無訛。
㈣被告雖另辯稱：伊實際上並無販賣海洛因予廖信盛云云。
然觀諸前揭監聽譯文：⑴廖信盛先撥打電話給被告探詢有無毒品可拿，被告告知廖信盛其有拿整塊軟的（指海洛因）並稱「沒關係啊，我再給你啊，這次這件真的讚的，真的，我拿整塊的。」、「這一批正經的不錯」等語（見上開㈠⒈），被告既稱這一批海洛因品質不差，顯見被告此時已持有海洛因毒品，否則如何知悉此批毒品純度不差而告知廖信盛。⑵廖信盛與楊勝仁約妥以1兩25或26萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予楊勝仁時，楊勝仁即表示「現在就要」，且該通話結束後，廖信盛隨即撥打電話予被告，告知其朋友要拿1兩海洛因，被告應允「好」，並約定「在車上（試貨）」，廖信盛並稱「我稍等再跟妳拿」，被告則隨即同意稱「好啦」（見上開㈠⒎），衡情被告當時倘未持有1兩重量的海洛因毒品，並可立即售予廖信盛，如何能同意廖信盛可前來「車上」試貨，甚至「等一下」就可交付1兩海洛因予廖信盛？被告雖以：伊心想如廖信盛果真來找伊，伊會通知上線把海洛因帶來再賣給廖信盛等語置辯，然被告辯稱要等到廖信盛真正到場，再找貨源之說，與一般毒品交易習慣不符，且被告如何能於客戶到場後，立即於短時間內找到能提供如此多量海洛因毒品、價格更低於1兩23萬元之上手並立刻送貨過來？足見被告上開所辯顯不可採。是自上開監聽譯文內容，雖尚無從窺知被告與廖信盛本次毒品交易之確定時間及地點，且除被告或廖信盛另供、證述確定之交易時間及地點外，他人亦難得悉實情，但仍足認定被告與廖信盛係於其後之不詳時地交易，被告以23萬元之代價販賣第一級毒品海洛因
1兩予廖信盛得遂之事實已臻明確，應堪認定。㈤至證人廖信盛雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予楊勝
仁，另證人楊勝仁於廖信盛涉犯販賣第一、二級毒品案件於本院審理中亦證稱：與廖信盛認識，見過面，是朋友的朋友介紹認識的，不記得廖信盛的電話，有電話聯絡過，但是電話號碼要看手機才知道，伊有施用海洛因，現因施用海洛因在雲林監獄執行中，海洛因的來源都是之前在電動玩具店向一位認識叫 小胖 的人買的，小胖不是廖信盛，是另有其人，從來沒有向廖信盛買過海洛因，對於上述監聽譯文（指北檢95警聲搜484卷第20至23頁），是否為伊與被告間的通話，因時間已經很久了，伊不太記得了，印象中那時候伊有一次打電動贏錢，找不到小胖，四處問人是否有人可以賣海洛因，有可能向廖信盛問過，但是沒有向廖信盛買過海洛因，所稱要「半兩女生」是海洛因的意思，應該是有拜託廖信盛幫伊問，但沒有向廖信盛買過海洛因云云（見本院99重上更㈠219卷第77頁反面至第79頁），否認曾以25萬元之價格向廖信盛購買1兩海洛因之事云云。惟參諸上開通話內容，並無如楊勝仁前開所稱向廖信盛詢問有無貨源之事，反係廖信盛主動打電話向楊勝仁表示其有貨源，且廖信盛、楊勝仁就買賣第一級海洛因之數量、價格均已達成合意，由廖信盛以1兩25萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予楊勝仁無誤，證人楊勝仁上開證言顯係迴護證人廖信盛之詞，允非可採，證人廖信盛、楊勝仁前開所述，自亦無從為被告有利認定之依據。
㈥又被告另辯稱：伊並無販賣第一級毒品予廖信盛之真意，
監聽譯文中所為陳述只是隨口亂講云云，且訊之證人廖信盛亦證稱：95年3月21日下午7時45分及同日下午8時16分與被告間監聽譯文之對話內容，是伊亂哈啦的（見北檢95偵8104卷第184頁），然證人廖信盛先稱不認識被告，其後先改稱監聽譯文只是亂哈啦，嗣又改稱認識被告，有跟被告買毒品等語（見北院95訴1075卷㈢第131頁），所證一再反覆，是證人廖信盛前開偶然與被告所辯相符之證言是否可信？本非無疑；且被告就其何以於監聽譯文中為上開言語，所辯亦見反覆：
⒈其於原審準備程序中先供稱：廖信盛說要跟我拿海洛因
，我說好，但心想如廖信盛果真要來時，我會請上線把東西帶出來賣給他，但他沒有來等語（見原審卷第82頁背面）。而辯稱有販賣第一級毒品之故意。
⒉於原審審理中則辯稱：我跟廖信盛說我拿整塊的，只是
跟他說著玩的，跟他打哈哈，我們常常一起打牌，因廖信盛說他的海洛因比較好，我才跟他說我拿整塊的海洛因會比較好，但我手上沒有拿到整塊的海洛因，因為我們吸食毒品打牌時都會開玩笑，我是跟他開玩笑的；廖信盛問我有無在「發」硬的，「發」是施用毒品意思，不是販賣意思，我雖有跟他稱「這一批真的不差」，是指我自己要施用的海洛因這次拿的不錯，有想要賣給他，但我身上除自己施用外沒有多的海洛因，若廖信盛真的要，我會想辦法調給他等語。
⒊嗣於原審審理中改稱：若廖信盛真的要整塊的海洛因，
我沒有辦法調給他，我們只是在打哈哈而已（見原審卷第133至135頁）。
⒋嗣再改稱：我有想要賣給廖信盛，但是他後來沒有來，
所以我就沒有拿毒品給他等語（見原審卷第135頁背面），而辯稱係販賣第一級毒品海洛因未遂。
足見被告實係為圖脫免販賣第一級毒品既遂之重罪，謀以各種可能方式飾詞狡辯，所辯顯無可採。且經本院勘驗監聽錄音，被告與廖信盛確有針對毒品交易有如上所述之四通錄音，其間穿插廖信盛與綽號「阿呆」、「澎仔」之人毒品買賣之交談，廖信盛與被告及「阿呆」、「澎仔」之人通話時，語氣激動、輕挑、活潑，被告與廖信盛通話時語氣正常、平穩，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第103頁反面），足見被告顯非基於開玩笑、嬉鬧之意而與證人廖信盛為上開對話，益見被告上開所辯顯非可採。
㈦末查，證人廖信盛於95年4月7日下午1時許，經警持搜索
票至其位於臺北市○○路○○○巷○○號2樓租屋處搜索當場扣得第一級毒品海洛因（毛重1.82公克，淨重1.72公克），業據證人廖信盛供稱係供己吸食之用（見北院95訴1075卷㈡第89頁）；且觀諸上開監聽譯文，廖信盛係自被告處購得1兩海洛因後立即全數轉賣楊勝仁以牟不法利益，而無留存部分以供自用之情；況廖信盛遭查扣上開海洛因時，距其向被告販入海洛因之95年3月21日已有相當時日，上開查扣之海洛因毒品益難認與本案廖信盛向被告購入之海洛因毒品有關，自難以查獲廖信盛時扣得之海洛因毒品數量與本案被告販售予廖信盛海洛因之重量不符，而為有利被告之認定，是辯護人上開以查獲廖信盛所扣得之海洛因毒品重量毛重僅1.82公克，與本案起訴被告販賣海洛因予廖信盛重量不符，即證廖信盛並未向被告取得海洛因云云，自不可採。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布之部分條文，已自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第11條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。
⒈被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第
5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
⒉刑法就無期徒刑減輕之規定，修正前刑法第65條第2項
原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後則規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，修正前之規定對被告較為有利。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條，經立法院修正後
，於98年5月20日由總統公布，同年00月00日生效，其中毒品危害防制條例第4條第1項業已修正，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經修正後為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，是就被告行為時、裁判時之規定綜合比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，本件應適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項處斷。
四、論罪：㈠被告確有基於營利之意圖，以23萬元之代價，將第一級毒
品海洛因1兩之所有權移轉交付予廖信盛，已經本院認定如前，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於偵訊時，經檢察官以其為被告身分告知其因涉
及毒品危害防制條例案件而接受訊問，被告於訊問時供稱：「（是否認識廖信盛？95年間使用門號是否為0000000000？）我不記得了，我只記得我是用威寶的。」等語，經檢察官提示上開監聽譯文，並告以譯文內容後訊問被告：「95年3月21日19時45分、20時16分、20時18分、20時22分，有無打電話給廖信盛？是聯繫何事？」被告答稱：「沒有這回事，我不認識廖信盛，我只有一隻手機，是威寶電信的，手機也沒有借給他人使用，我都是自己使用，我沒有多餘的毒品給人家用，我對通話內容一點印象都沒有。」等語（見北檢100他4881卷第7頁）。是被告於檢察官偵訊中，經告以所犯罪名為違反毒品危害防制條例案件，並特別提示監聽譯文訊問其有無內容中所指販賣海洛因毒品予廖信盛一事，被告就其涉犯販賣海洛因毒品犯行已否認在案。參諸被告於檢察官訊問前，曾於廖信盛涉犯販賣第一級毒品予楊勝仁案件審理中以證人身分到庭作證，理應已知悉其受傳喚證述何事，嗣被告於檢察官上開偵訊時仍堅稱不認識廖信盛及販售毒品予廖信盛，被告既未於偵查中自白犯行，其縱於原審審判中一度自白，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自無該條減刑規定之適用。
㈢被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀
錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項規定，就法定刑之罰金刑部分加重其刑。㈣茲審酌被告販賣第一級毒品海洛因次數僅1次，與一般大
盤毒梟之情節迥異，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，只因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小；而販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘亦處以上述最低法定刑度，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑（故原為死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，而罰金刑則減輕其刑2分之1），並依法就罰金刑部分先加後減之。
五、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引上開規定，並審酌被告明知海洛因乃屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，兼衡其販賣毒品之次數、數量，暨其犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑15年2月，並宣告未扣案之犯罪所得新台幣23萬元沒收，如全部或一部沒收者，以其財產抵償之，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、被告及其辯護人雖另聲請傳訊證人廖信盛，然證人廖信盛業於100年6月9日出境迄今未回、並於102年7月15日將戶籍遷出國外，據證人廖信盛之母 林秀 稱：廖信盛現在大陸地區東莞監獄服刑，將執行至112年，有個人基本資料查詢結果報表、入出境資訊連結作業報表、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第84、109、115頁），是證人廖信盛此一證據方法已屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所指不能調查之證據，其聲請應予駁回，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第六庭審判長法官彭幸鳴
法官何俏美法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國103年1月23日