臺北高等行政法院95年度訴字第3093號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3093號判決

裁判日期：民國96年04月11日

裁判案由：技師法

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03093號原告甲○○
送達訴訟代理人 陳明良 律師被告行政院公共工程委員會代表人 吳澤成 （主任委員）訴訟代理人丙○○上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國95年7月10日工程懲覆字第94100701號覆審決議書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告（土木工程科技師）於民國（下同）78年9月4日領有省建二技聘字第156236號臺灣省技師執業執照，登記受聘於六一營造有限公司（下稱六一營造公司）執行技師業務，90年
2月20日換發技執字第001368號技師執業執照，仍登記受聘於六一營造公司執行技師業務，90年7月6日變更執業方式及執業機構，改登記受聘於財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）執行技師業務迄今。原告85至90年度分別自中華顧問工程司領取薪資新台幣（下同）142萬5千餘元、152萬4千餘元、186萬2千餘元、227萬4千餘元、242萬2千餘元、236萬1千餘元，85至87年度分別自六一營造公司領取薪資6萬元，88至90年度並無來自六一營造公司之所得；原告分別於77年12月23日及84年3月1日以中華顧問工程司為勞工保險及全民健康保險投保單位，且迄94年3月9日止均未退保。嗣經桃園縣政府查認原告於擔任六一營造公司專任工程人員期間，同時任職於中華顧問工程司，違反行為時營造業管理規則（下稱營造規則）（94年10月27日廢止）第18條第1項之規定，將原告移送被告懲戒。被告技師懲戒委員會認定原告未專任專職於六一營造公司，顯已違反行為時技師法（下稱本法）第19條第1項第3款、行為時本法施行細則第3條前段及行為時營造規則第18條第1項規定，以94年9月8日工程懲字第94052001號決議書決議原告應予以停止業務2年。原告不服，向被告技師懲戒覆審委員會提出覆審，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：覆審決議及原決議均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告將營造規則第18條第1項「營造業之專任工程人員．．．不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」之規定，解釋成「營造業之專任工程人員．．．不得兼任任何業務或職務。」，並以該解釋為基礎，對原告於78年至90年擔任六一營造公司專任工程人員期間，同時任職於中華顧問工程司，認原告違反營造規則第18條第1項規定，並作成懲戒原告之決定。該兩決定不但曲解法令，且違背法律保留原則，而有侵害憲法保障人民工作權之情形。
(二)依建築法第15條第1、2項規定：「營造業應設置專任工程人員，負責承攬工程之施工責任。營造業之管理規則，由內政部定之。」，內政部依據此法律授權，而訂定營造規則，供辦理營造業管理之依據。該法條之授權範圍，當然包括所謂「專任工程人員」之定義在內。而行政機關行使公權力時，對於有關「專任工程人員」意義之解釋，當應以營造規則所規範解釋者為準，不容行政機關在該規則所解釋範圍外，任意擴張解釋，據以剝奪憲法所保障人民之工作權或對技師為懲戒處分。此方符合行政程序法第4條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」及中央法規標準法第5條：「左列事項應以法律定之：．．．2、關於人民之權利義務者。」之規定。
(三)據營造規則對「專任工程人員」之定義觀之，該規則第18條前段規定：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之。」。
１、此規定前段，係認專任工程人員之工作有勞動基準法所規定之繼續性，故規定專任工程人員與營造業所訂立之僱傭契約契，應依勞動基準法規定，不得訂定定期性契約關係，僅得訂定不定期契約。該應訂定不定期僱傭契約之規定，顯然與專任工程人員得否兼任其他工作無關。該前段，另規定專任工程人員不得具有公務員或開業建築師之身分。
２、該規則後段規定：「並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」，係對專任工程人員兼職之限制。依其文義，首則，限制其不得再依技師法第6條「技師應依左列方式之1執行業務：1、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。2、受聘技術顧問機構或組織技術顧問機構。3、受聘於依法令必須聘用執業技師之營利事業或機構。」規定，以「執業技師」資格設立技師事務所，或受聘或組織技術顧問機構，或受聘於依法令必須聘用執業技師之營利事業或機構等方式「執行業務」，或不得兼任其他營造業之職務。
３、所謂「執業技師」依技師法第6條規定「執行業務」，依技師法第7條第1項規定：「領有技師證書，具有各該科服務年資2年以上者，經向中央主管機關申請發給執業執照後，始得執行業務。」，亦即技師據中央主管機關申請發給之「執業執照」執行技師業務，方為「執業技師」「執行業務」。否則，雖取得技師證書，而非以執業執照受雇於技術顧問機構或技師事務所，根本非技師法第6條之「執業技師」「執行業務」。
４、原告雖於78年至90年擔任六一營造公司專任工程人員期間，同時任職於中華顧問工程司，但並非依技師法第6條規定以中央主管機關申請發給之「執業執照」在中華顧問工程司以「執業技師」身分「執行技師業務」。原告並非以技師法第
6條規定之「執業技師」身分，在中華顧問工程司「執行技師業務」，原告並未違反營造規則第18條第1項規定。被告未查明事實，稱原告受雇於中華顧問工程司係依技師法第6條以「執業技師」身分「執行技師業務」，與事實不符。懲戒原告，明顯違法不當，該懲戒處分剝奪原告工作權，已嚴重侵害原告權益。
(四)被告認定原告違反營造規則第18條第1項規定，另引用行政法院（現改制為最高行政法院）75年度判字第2257號判例，稱營造業管理規則所指之「專任工程人員」係「不得兼任任何業務或職務。」云云，惟查其認定亦與事實及法律規定不符：
１、按行政法院75年度判字第2257號判例係對於勞工保險條例施行細則第23條中「專任」意義所為之解釋，按該解釋僅對勞工保險相關事宜發生效力，與營造業之「專任工程人員」根本無關。
２、對於所謂「專任工程人員」之職務性質及兼職之規定，建築法第15條第2項業授權內政部訂定營造規則。對於建築法規定「專任工程人員」之任職及兼職規定，自當應以建築法授權訂定之營造規則為準，斷無不顧法令之直接定義，反引用與「專任工程人員」完全不相干之「勞工保險」規定，作為解釋依據之理。經查該判例所解釋之「勞工保險條例施行細則第23條」，已因嗣後修法，早已廢止適用。被告竟引用已不存在法條之解釋，以取代法律授權制定之營造規則，曲解法令。
３、所謂法令之解釋，當必在法令之文義不明確，方有解釋空間。否則，如法令文義已非常明確，行政機關自無權再為與法令文義牴觸之解釋。尤其關於憲法所保障人民工作權，如擬加以限制，依中央法規標準法第5條規定必須以法律定之，更不容行政機關任意以解釋取代之。被告將營造規則第18條第1項文義規定之「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」解釋成「不得兼任任何業務或職務。」，其該解釋，不但與法令文義內容矛盾，且明顯違反「法律保留原則」。
４、營造規則第18條第1項規定，係採「列舉禁止」方式限制專任工程人員之兼任，依該規則規定之文義，除列舉禁止之「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」之工作外，其餘之工作，基於一般人民對該法令文義形式之信賴，自均得兼任之。依行政程序法第8條之誠信原則及信賴保護原則，人民該信賴亦應受保護。茲行政機關非但未保障人民之該信賴，反而對於信賴者處罰之，明顯違法。
５、現行營造業法第34條就「專任工程人員」兼職之規定「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之。並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」觀之，雖改採「概括禁止」形式，然在一定條件下，尚容許專任工程人員兼任他工作。可見專任工程人員之工作，本質上並非完全不能兼任他職。被告對於營造規則所採「列舉禁止」之規範方式，亦即文義上未列舉禁止者，係得兼任之規定，竟解釋稱係「完全不得為任何兼任」之意，反較營造業法採「概括禁止」規定者為嚴。不但邏輯上矛盾，且禁止、准許人民權利之規範，竟可由行政機關之解釋改變之。如容許行政機關之解釋，得如此為之，且對人民發生效力，而可對人民之工作權加以剝奪，甚至可基於其解釋對人民予以處罰，人民必將無所適從，而人民權利之保障，勢將蕩然無存。此種行政體系之國家，已非民主法治國家，而為警察國家。按司法機關為人民權利之最後防線，縱行政機關認營造規則之訂定確有如何不妥，但法令訂定妥當與否之責任，實不應由信賴法令規定之人民承擔。
(五)被告對原告之懲戒處分，違反誠實信用及保護信賴之原則：
１、行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」
２、自89年後，技師法之主管機關由原內政部營建署改為工程會之後，工程會將營造規則第18條第1項「營造業之專任工程人員．．．不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」之規定，解釋成「營造業之專任工程人員．．．不得兼任任何業務或職務。」。並以該解釋為基礎，開始宣導技師不得為任何兼職。查工程會於90年7月12日以（90）工程企字第90026181號「令」，略以說明4：【技師具執業資格者如已受聘技術顧問機構或組織技術顧問機構，應依本法（技師法）第6條第1項第2款方式申請執業執照，於該技術顧問機構執行技師業務，始符合「技術顧問機構管理辦法（89年3月17日公布；92年8月6日廢止）」第5條規定：技師於技術顧問機構任職期間，不得以本法（技師法）第6條第1項第1款或第3款方式申請執業執照，如有違反規定情事者依前項說明，將以違反本法施行細則第3條前段規定依本法（技師法）第39條第1項規定交付懲戒，其擔任營造業專任工程人員者並交由營造業主管機關查處。已領有執業執照者，應於本令發布之次日起30日內改正，逾期未改正者，亦同。】。該釋示令有強烈暗示擔任營造業專任工程人員有兼職者，應於90年8月11日前改正，逾期未改正者交付懲戒，如期改正者將不予追究。諸多技師咸認該「釋示令」有落日條款之涵意。
３、按營造規則第18條第1項「營造業之專任工程人員．．．不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」之規定文義，任何人依一般邏輯法則，均不可能作成「營造業之專任工程人員．．．不得兼任任何業務或職務。」之認識。茲假設工程會將「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」解釋同「不得兼任任何業務或職務。」。然對於人民在該釋示令公布之前，信賴營造規則第18條第1項文義「營造業之專任工程人員．．
．不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」並非「營造業之專任工程人員．．．不得兼任任何業務或職務。」之認識，依行政程序法第8條規定亦應保護。故基於誠實信用原則，至少在該前揭釋示令公布前，專任工程人員並無「依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」者，誠不應加以懲戒。
４、原告遵照被告90年7月12日（90）工程企字第90026181號「令」對營造規則第18條第1項「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」所為與文義完全不同之「不得兼任任何業務或職務。」新釋示，早於該被告釋示令寬限期日（90年8月11日）5個多月前，即已主動於90年3月8日辭去六一營造公司專任工程人員之工作，顯見原告並無違法意圖，且充分配合解釋令。原告對營造規則第18條第
1項文義之信賴，行政機關自應以誠實信用方法保護之。桃園縣政府竟在4年後，於94年5月10日舉發原告90年以前未違反營造規則第18條第1項「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」規定之兼職行為。明顯違反行政程序法第8條之規定。
５、覆審決議書【函釋90年7月12日以（90）工程企字第90026181號「令」並未敘及針對任職於技術顧問機構同時依本法第6條第1項第3款登記受聘於營造廠之違規技師在90年8月11日前改正者即可免予懲戒，被懲戒人顯係對該函釋有所誤會。】，實違反行政行為應恪守之誠信原則及信賴保護原則。
(六)被告違反行政程序法第7條規定之情形：
１、行政程序法第7條規定：行政行為，應依下列原則為之︰1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
２、既然被告以其對於營造規則之新釋示令，勸導原告不兼職之目的已達成，若再以該「營造業之專任工程人員．．．不得兼任任何業務或職務。」新釋示，就原告信賴營造規則第18條第1項「營造業之專任工程人員．．．不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」規定，而在公布釋示令之前，兼任非「技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」工作之行為，追溯既往，且懲戒案之決議竟成立，將嚴重侵害原告憲法保障之工作權，與被告欲達成目的之利益顯失均衡。被告實有違反行政程序法第7條規定之嫌。
二、被告主張之理由：
(一)原告領有技師執業執照，登記受聘六一營造公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職中華顧問工程司，已違反行為時營造規則第18條第1項規定：
１、行為時營造規則第18條第1項規定「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」，故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱營造業服務或受聘僱用營造業之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。
２、依內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函「．．．營造業管理規則第18條第1項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』．．．是營造業專任工程人員依上開規定，應為專職並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，與營造業管理規則相關規定相銜接，且皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務之規定甚為明確。．．．有關營造業管理規則第18條第1項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之。」。
３、依行為時營造規則第6條「設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6個月內向內政部申領營造業登記證書。
．．．前項登記證書有效期限為五年，營造業應於登記期限屆滿前3個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、專任工程人員．．．。」、第7條第1項第2款「申請登記為丙等營造業者，應具下列條件：．．．2、置有專任工程人員1人以上。」（同規則第8條第1項第3款、第9條第1項第3款亦有相同規定）、第14條「營造業登記申請書，應載明下列事項：．．．3、專任工程人員姓名、出生年月日、住址及履歷。．．．8、專任工程人員之簽名及印鑑。」及本法第8條「執業執照，應記載左列事項：．．．4、執業機構名稱及所在地。．．．」、第9條「中央主管機關應備置技師登記簿，記載左列事項︰．．．4、執業機構名稱及所在地。．．．」規定，專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，六一營造公司之所以獲得許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此行為時營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合行為時營造規則及本法規範意旨。
４、依財政部台北市國稅局大安分局94年3月29日財北國稅大安綜所字第0940010722號函所檢附之原告85至92年度薪資所得資料顯示，原告85至90年度分別自中華顧問工程司領取薪資新台幣（下同）142萬5千餘元、152萬4千餘元、186萬2千餘元、227萬4千餘元、242萬2千餘元、236萬1千餘元；另參酌原告勞工保險及全民健康保險投保資料所示，原告分別於77年12月23日及84年3月1日以中華顧問工程司為勞工保險及全民健康保險投保單位，且迄94年3月9日止均未退保，足證原告於78年9月4日至90年7月5日擔任六一營造公司專任工程人員期間，實係同時任職於中華顧問工程司，顯與前揭法律規定及函釋意旨不符，違反行為時營造規則第18條第1項規定自明。
(二)被告技師懲戒決議未違反行政程序法第8條誠實信用原則之規定：
１、被告無權，也從未對行為時營造規則第18條第1項作出解釋，被告懲戒決議及覆審決議所依據之行為時營造規則第18條第1項函釋，皆為行為時營造規則之主管機關內政部所作之函釋。
２、被告90年7月12日（90）工程企字第90026181號令係針對被告主管之技師法施行細則第3條前段及技術顧問機構管理辦法（89年3月17日發布，92年8月6日廢止）第5條規定之疑義所作之釋示。本解釋令並未敘及任職於技術顧問機構，同時依本法第6條第1項第3款登記受聘於營造業之違規技師，於90年8月11日前改正即可免予懲戒，原告顯係對本解釋令有所誤解。
３、另依原告94年6月7日答辯書說明㈠略以：「．．．本人為配合服務單位--中華顧問工程司（以下稱中華顧問）規定在限期後不得兼職其他單位，否則將遭受解雇處分。本人遵照中華顧問規定，遂於90年3月8日向六一營造公司辦理離職．
．．不再受聘該營造公司．．．」，被告前開解釋令係於90年7月12日公布，原告辭去六一營造公司之專任工程人員職務係於90年3月8日，且依原告94年6月7日答辯書說明可知，原告辭去六一營造公司專任工程人員職務與被告前開解釋令無涉，係因中華顧問工程司之規定所致。原告既非因信賴被告前開解釋令而主動自六一營造公司離職，何有適用行政程序法第8條規定之情形。
(三)被告技師懲戒決議未違反行政程序法第7條比例原則之規定：
依本法第40條第1項第3款規定「技師之懲戒，應由技師懲戒委員會，按其情節輕重，依左列規定行之：．．．3、2個月以上2年以下之停止業務．．．。」，故被告技師懲戒委員會，依原告違規程度予以懲戒，依法有據並無違誤。
理由
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張營造規則第18條第1項前段規定，乃指專任工程人員之僱傭契約契，應為繼續性，係指該契約是否為定期之限制，與專任工程人員得否兼任其他工作無關。又該規則第18條第1項後段規定，僅限制專任工程人員不得以「執業技師」資格「執行業務」，或不得兼任其他營造業之職務，非謂專任工程人員「不得兼職」。原告於擔任六一營造公司專任工程人員期間，雖同時任職於中華顧問工程司，但並非依技師法第6條規定以「執業執照」在中華顧問工程司「執行技師業務」，自未違反營造規則第18條第1項規定。被告90年
7月12日（90）工程企字第90026181號令將營造規則第18條第1項解釋成「不得兼任任何業務或職務」，違反「法律保留原則」，且原告已於90年3月8日辭去六一營造公司專任工程人員之工作，在此之前，營造規則第18條第1項並未聞解釋成「不得兼任任何業務或職務」，被告溯及既往對原告於78年至90年3月8日前之兼職行為處罰，違反誠信原則及信賴保護原則，並已逾越行政罰法3年之處罰期限等語。
二、被告則以行為時營造規則第18條第1項所謂「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」，意指受聘營造業之技師，僅得在同一執業機構執行業務，如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。且依行為時營造規則第6條、第7條第1項第2款、第14條規定，可知專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，六一營造公司之所以獲得許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，亦可知行為時營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定，原處分自未違反誠實信用原則、信賴保護原則，比例原則等語置辯。
貳、認定事實所憑証據及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出原告技師執業執照、原告勞工保險及全民健康保險投保資料、原告85至92年度薪資所得資料為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告於中華工程顧問工程司任職，是否違反營造規則第18條規定？
二、原懲戒決議是否違背比例原則及憲法對人民生存權、工作權之保障？
三、原懲戒決議是否已逾越行政罰法3年之處罰期限？叄、本件應適用之法條：
一、技師法第19條第1項第3款：「技師不得有左列行為：．．．3、執行業務時違反與業務有關之法令。」。
二、技師法第39條第1款：「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：1、違反本法所定之行為者。」。
三、行為時技師法第41條第1項第3款：「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：．．．3、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照．．．。」。
四、行為時營造規則第18條第1項：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」。
肆、本院之判斷：
一、原告於中華工程顧問工程司任職，仍屬違反營造規則第18條規定：
（一）專任工程人員係營造業取得許可登記之必要條件：按營造規則第6條規定：「設立營造業者，應‧‧申領營造業登記證書。．．．營造業應於登記期限屆滿前3個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、『專任工程人員』．．．。」、同規則第7條第1項第2款規定「申請登記為丙等營造業者，應具下列條件：．．．2、置有『專任工程人員』1人以上。」（同規則第8條第1項第3款、第9條第1項第3款亦有相同規定）、同規則第14條規定「營造業登記申請書，應載明下列事項：．．．3、『專任工程人員』姓名、出生年月日、住址及履歷。．．．8、『專任工程人員』之簽名及印鑑。」，可知「專任工程人員」之設置，係營造業許可登記之必要條件，其立法意旨在要求專任工程人員專注於營造業務，並常赴工地現場，確保工程品質、維護公共安全，執行法令所賦予之任務，該「專任工程人員」自不得再「兼任」其他業務或職務。
（二）行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第2257號判例意旨認為「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，該判例雖非就技師法而為論述，然營造物安全關係重大，更有賴專任技師親自於工地隨時注意，以免其他工地人員因專業能力不足，忽略可能發生之危險。法律因而不僅於公安事故發生後追究專任工程人員之責任，且於事先即預為防範，將「專任工程人員」之設置作為營造公司之許可設立條件之一，行為時營造規則第18條立法目的即在於「專任工程人員必須將全部精力投注於專任工作上，不得兼職」，用以防範可能發生之危險，原告主張該條文義並未禁止兼職云云，尚不足採。
（三）本件原告任職六一營造公司專任工程人員期間，85至90年度分別自中華顧問工程司領取薪資142萬5千餘元、152萬4千餘元、186萬2千餘元、227萬4千餘元、242萬2千餘元、236萬1千餘元，而85至87年度僅分別自六一營造公司領取薪資6萬元，88至90年度更無來自六一營造公司之所得，二者比例懸殊；且原告分別於77年12月23日及84年3月
1日以中華顧問工程司為勞工保險及全民健康保險投保單位，迄94年3月9日止均未退保，同期卻未見以受聘之六一營造公司為投保單位，依其工作收入、投保情形，尚難認定原告「專任於六一營造公司之營造工作」。
二、原告雖未「依技師法第6條規定」執行業務，其兼職仍屬違反營造規則第18條規定：
（一）按技師法第6條第1項係規定：「技師應依左列方式之一執行業務：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。」，原告任職於中華顧問工程司，雖非「依技師法第6條規定」執行業務，原告亦未兼任其他營造業之職務，但行為時營造規則第18條第1項立法意旨在於「專任」、「不得兼職」，已見前述，該條文所謂「繼續性從業人員」之定義，應為擴張解釋，認定「未專任」者，即屬「非繼續性從業人員」。內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函謂：「．．．營造業管理規則第18條第1項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之」等語，與前揭法理相符，並未違反法律保留原則，行政機關予以適用，尚無違誤。
至於營造業法於92年2月7日制定公布，該法第34條第1項規定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並『不得兼任其他業務或職務』。‧‧」，將營造規則第18條第1項之「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」等字樣，改為「不得兼任其他業務或職務。」，正是將過去之解釋變成明文，而非變更過去之見解，益足証明原告之兼職公司縱非營造業者或其兼職未依技師法第6條執行業務，亦屬於「非專任」之範圍，此於原告辭去六一營造公司職務之前亦屬相同解釋。原告主張原處分違反誠信原則、信賴保護原則云云，不足採信。
（二）從而，本件原告既未專任於六一營造公司，難謂係六一營違公司之「繼續性從業人員」，原告即已違反營造規則第18條第1項「營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員」之規定，原告主張伊並未違反營造規則第18條第1項規定云云，尚有誤會。
三、原懲戒決議並未違背比例原則及憲法對人民生存權、工作權之保障。
（一）憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，可知於防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要之前提下，仍得以「法律」限制人民之工作權，行政機關本於法律之規定，而為剝奪或限制人民工作權之處分，自無違憲之可言。
（二）本件法律（技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款及行為時營造規則第18條第1項）已規定專任技師不得兼職，該等限制人民工作權之法律，於未經大法官會議解釋宣告違憲前，法院及行政機關均不得拒絕適用，原懲戒決議依據前揭法律之規定，處分原告停業2年，應屬依法行政，並無違憲之可言。
四、原懲戒決議並未逾越行政罰法3年之時效：按行為時之技師法未設有追懲或處罰時效之規定，原告所辯關於處罰時效云云，尚無所據（改制前最高行政法院69年度判字第568號判例參照）；至行政罰法（95年2月5日施行）第27條規定：「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」，同法第45條規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。」、「(第2項)前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」，固有處罰時效一般規定，但本件被告於94年9月8日（行政罰法施行前）已對原告作成懲戒處分，並無行政罰法第45條規定之適用，被告裁罰權尚未罹於時效甚明。
五、從而，原處分以原告違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項等規定，依行為時技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定，應予以停止業務2年之決議，洵無違誤；且依前揭法律，被告應予原告「停止業務或撤銷執業執照」之處分，被告於法定裁量範圍內，僅予原告停止業務2年之懲戒，而未撤銷其執業執照，已考量其違規情節之輕重，尚難謂原處分有何違反比例原則情事。覆審決議予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月11日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月11日
書記官簡信滇