裁判字號：臺灣高等法院103年上字第681號民事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第681號上訴人 林葉詩碧 訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被上訴人宜蘭市公所法定代理人 江聰淵 訴訟代理人 郭美春 律師
蔡瑜軒 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年4月24日臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人原為 黃定和 ，嗣於本院審理中變更為江聰淵，有宜蘭縣選舉委員會民國（下同）103年12月5日當選證書在卷可稽（見本院卷第148頁），業據被上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第142頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：如附表所示5筆土地（其中宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地業於103年8月1日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人 吳維 ）分別係伊所有或與宜蘭市（被上訴人為管理機關）、原審原告 林蒼蔡 共有之土地，惟被上訴人於99年8月間起施工，闢建宜蘭市○○號道路，自女中路起向東延伸至校舍路29巷止，全長759.8公尺、寬17公尺，於興建時並未將伊所有之上開5筆土地予以徵收，復未經伊之同意，在系爭5筆土地上開闢道路，路面鋪築再生瀝青混凝土面層、碎石級配底層、兩側新闢排水側溝、2公尺寬人行道、裝設路燈及附屬工程等，致宜蘭市○○號道路範圍之女中路、自強新路部分路段（下稱系爭道路），無權占用上開5筆土地如附圖所示編號（A）、（B）b1、b2、b3、b4、b5部分鋪設柏油路面，伊自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被上訴人將上開柏油路面刨除，將該部分土地返還伊及其餘共有人。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之不當得利，伊亦得依民法第179條之規定，請求上訴人給付自100年9月28日起至返還上開5筆土地之日止，按年給付4萬7701元之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規定提起本件訴訟，聲明求為判決被上訴人應將上開5筆土地上如附圖所示編號
（A）、編號（B）b1、b2、b3、b4、b5部分之柏油路面刨除，將土地返還上訴人、林蒼蔡及其餘共有人，暨被上訴人應自100年9月28日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人、林蒼蔡各4萬7701元、6928元等語。原審判決駁回上訴人及林蒼蔡之訴，上訴人就其敗訴之一部提起上訴（上訴聲明僅請求被上訴人應將如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分之柏油路面刨除，將該部分土地返還上訴人及其餘共有人，見本院卷第48頁）後，撤回一部上訴，見本院卷第108頁；林蒼蔡就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，爰不予贅述。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將如附圖所示編號（B）b3部分面積17.76平方公尺之柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其餘共有人；將如附圖所示編號（B）b4部分面積75.46平方公尺之柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其餘共有人；將如附圖所示編號（B）b5部分面積12.22平方公尺之柏油路面刨除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1萬5262元，及自100年9月28日起至返還土地之日止，每年給付上訴人3萬2310元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：如附表所示宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○○○○○○○○○號土地（以下個別以地號稱之，合稱系爭3筆土地）重測前分別為宜蘭市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，均屬83年間地籍圖重測區範圍內之土地，伊於重測前58年間以買賣為原因取得系爭3筆土地所有權應有部分，當時即計畫供道路使用，僅礙於當時法令限制而未辦理分割，如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分為系爭道路自強新路路段，依80年間航照圖所示，當時路面為水溝及溝岸，且覆有水溝蓋，而道路水溝蓋之鋪設闢建，必定曾取得土地共有人之土地使用同意書，伊雖非當時鋪設機關，致無從提供土地使用同意書，惟水溝蓋鋪設之目的在於其下供排水溝附近農田灌溉、排水使用，其上供通行之用，乃基於公眾利益而為使用，與一般道路供公眾通行之目的相符，而該路段於90年間開闢興建成道路，亦係合於供公眾通行之目的使用，上訴人於系爭3筆土地興建排水溝渠之際，既未為反對之意思表示，自應受拘束，且迄今歷時20年之久，亦形成公用地役關係，縱未經徵收，上訴人所有權之行使仍不得違反供公眾通行之目的，伊為便於公眾通行，在系爭3筆土地上舖設柏油路面，上訴人自負有容忍之義務，上訴人請求刨除柏油路面，無異剝奪上開土地作為公眾通行道路之目的，其請求刨除柏油路面及返還土地之利益極少，而造成他人及國家社會所受之損失甚大，顯然違反公共利益且有權利濫用之虞，況伊本於共有人之身分，就共有物所為之保存行為，亦無須徵得上訴人之同意。又既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，且供不特定公眾通行之使用，自無不當得利之問題，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。退步言之，系爭3筆土地如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分係位於宜蘭市○○○路上，商業活動尚非發達，週遭生活機能非佳，仍須透過步行或乘車方式方能至宜蘭市區，其所受相當於租金之損害，應以不逾系爭3筆土地申報地價年息3％之範圍為適當等語，資為抗辯。
答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，系爭127地號土地原為上訴人所有，於103年8月1日以買賣為原因移轉所有權登記予吳維，系爭128、129地號土地則為上訴人與宜蘭市所共有（應有部分各179分之141、1790分之381），宜蘭市委由被上訴人為管理機關，系爭道路為宜蘭市○○號道路女中路、自強新路之路段，被上訴人於系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即自強新路路段部分）闢建道路，並鋪設柏油路面等情，有地籍圖謄本、現場照片、土地登記謄本可稽（見原審卷第5、8、9、12至15頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第218頁、本院卷第80頁背面、第93頁、第131頁背面），復經原審履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、現場圖、現場照片及宜蘭縣宜蘭地政事務所102年5月23日宜地貳字第0000000000號函暨所附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第119至126、138、139頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應將如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分之柏油路面刨除，將該部分土地返還上訴人及其餘共有人，並應給付相當於租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。又私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（行政法院46年判字第39號判例、最高法院99年度台上字第1988號判決意旨參照）。
另依大法官會議釋字第400號解釋理由所載，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，必須符合下列要件：為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。本件上訴人為系爭3筆土地之共有人或原所有權人，被上訴人固不否認有於如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路部分）鋪設柏油路面乙節，惟抗辯其非無權占有，依前開說明，自應由被上訴人就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任。
（二）查系爭127、128、129地號土地（地目「水」）係於83年5月13日辦理地籍圖重測，重測前分別為宜蘭市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，系爭3筆土地當時之使用狀況記載為「水溝」，與計畫道路相鄰，界址或係位於計畫道路，或係位於道路中實地，無法埋設界標，有宜蘭縣宜蘭地政事務所104年12月18日宜地貳字第0000000000號函暨所附地籍圖重測地籍調查表、界址標示補正情形表、土地登記謄本及地籍圖謄本可稽（見本院卷第113至122頁），可知系爭3筆土地於83年間辦理地籍圖重測時，即與計畫道路相鄰，且作為水溝使用。又原審依被上訴人聲請向宜蘭縣○○○○○○道路○○○號碼宜蘭市○○路○○○○號建物（羅浮名邸大廈）之建築執照內所附建築線指示（定）申請書圖及現況圖（見原審卷第253、254頁）顯示，上開建物於80年間聲請建築執照時，系爭道路業已存在，其中女中路路段為17米路寬之道路、自強新路路段則為水溝及溝岸，且女中路及自強新路依圖例標示均為計畫道路，此為兩造所不爭執（見原審卷第247頁），又原審依被上訴人聲請囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所將上開建築線指示（定）申請書圖及現況圖套繪於土地複丈成果圖之結果，該所雖於102年12月17日以宜地貳字第0000000000號函覆略以：
上開建築執照現況圖及計畫圖紙影印縮放、圖紙因年久伸縮、圖線粗細、比例尺差異等誤差，且該地段既已辦竣地籍圖重測，地籍圖線自與重測前圖線不符，上揭因素均影響該二圖套繪至土地複丈成果圖之精度甚大，而礙難辦理等語，並檢附土地現況之複丈成果圖膠片供參（見原審卷第252頁）。嗣兩造於原審審理中就上開現況土地複丈成果圖與80年間建築線指示（定）申請書圖、現況圖比對結果，系爭道路之範圍並無差異，業據兩造 陳明 在卷（見原審卷第260、261頁），再參酌宜蘭縣政府102年5月2日府建城字第0000000000號函略以：東村段128、129地號土地自60年起即劃入宜蘭市○市○○○道路用地○○○區○○道路予以指定建築線，另同段127地號土地位屬前開都市計畫之住宅區，應依所屬都市計畫土地使用分區管制要點規定使用等語（見原審卷第127頁），足見系爭3筆土地如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分均屬都市計畫用地，原使用狀況為水溝及溝岸，與計畫道路相鄰，其中128、129地號土地於60年起即劃入宜蘭市○市○○○道路用地，系爭道路女中路、自強新路路段於80年以前係分別作為道路及水溝使用，且使用範圍與現況相同，並未改變。
（三）復觀諸上訴人提出之林務局農林航空測量所攝影日期為80年9月7日、89年5月15日、90年11月5日之空照圖膠片（見外放卷）顯示，系爭道路自強新路路段於80年9月7日及89年5月15日空拍時使用狀況為水溝及溝案，90年11月5日空拍時使用狀況為道路，此亦為兩造所是認（見原審卷第261頁），而依內政部營建署北區工程處99年8月4日營署北東字第0000000000號函暨所附宜蘭市○○號道路（女中路）新闢工程工程紀要記載，上開工程自女中路起向東延伸至校舍路29巷止，全長759.8公尺，寬17公尺，依都市計畫全寬開闢，路面鋪築再生瀝青混凝土面層、碎石級配底層、兩側新闢排水側溝、2公尺寬人行道、裝設路燈及附屬工程等，開工日期為99年8月1日、完工日期為100年10月30日、驗收日期為101年2月9日（見原審卷第55、56頁）。又系爭道路新闢工程係挖除舊有路面AC，向下調整路面高程，以利新舊路段高程銜接；工程施工前即有舊有道路存在，內政部營建署僅就舊有路面範圍進行路面刨鋪銜接，無拓寬情事，亦有宜蘭縣政府102年3月19日府工土字第0000000000號函暨所附地籍查詢資料、工程設計圖及內政部營建署102年8月22日營授北字第0000000000號函暨所附施工、竣工照片在卷可稽（見原審卷第79至88、198、199頁），益見系爭道路自強新路路段之原使用狀況為水溝及溝岸，至遲於90年11月5日已作為道路使用，嗣內政部營建署於99年8月1日依都市計畫實施系爭道路新闢工程，在系爭道路上鋪設路面柏油等，於100年10月30日完工，並於101年2月9日驗收完成，且系爭道路並未拓寬，其範圍、位置、寬度並無因上開新闢工程而有偏移、改變、擴大情事。是以，系爭道路所占用之系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即自強新路路段部分）均屬都市計畫用地，其中128（即b4部分）、129（即b3部分）地號土地已於60年起劃入宜蘭市○市○○○道路用地，系爭3筆土地地目均為「水」，上開土地於80年以前之原使用狀況為水溝及溝岸，屬於計畫道路邊側，至遲於90年間已鋪設瀝青柏油作為道路使用，雖水溝及溝岸並非道路本身，而係道路旁之設施，惟參酌市區道路條例第3條第2款規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等」，可知亦屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係，上開土地既已繼續供作輔助道路使用之水溝或供道路使用長達數十年之久，且為公眾通行之必要，而上訴人於58年12月26日即取得系爭3筆土地之所有權，此觀土地登記簿之記載即明（見本院卷第88、95、101頁），其既未能舉證證明其於系爭3筆土地供作水溝或道路通行之初，有何加以阻止之情事存在，自應認已成立公用地役關係，上訴人徒以水溝並非道路用地，系爭道路自強新路路段部分於90年間方作為道路使用，尚未滿20年，不成立公用地役關係云云，洵非可採。
（四）又上訴人主張：縱認水溝具有公用地役關係，然系爭道路自強新路路段部分於80年間充其量僅具有水溝之外觀，難認係供作灌溉或排水使用，無從認定具有公用地役關係，況其後於90年間變更為道路使用，兩者目的不同，原先作為水溝使用之公用地役使用年限因使用目的之變更而中斷，迄至99年8月間實施道路闢建工程時止，尚未滿20年，亦不成立公用地役關係云云。惟查，系爭3筆土地均屬都市計畫用地，且其中128、129地號土地於60年間起即劃入都市○○道路用地，被上訴人基於公眾利益，將系爭道路自強新路路段供作水溝及溝岸使用，乃係輔助相鄰之計畫道路，與該道路供公眾通行之目的相符，至遲復於90年間開闢完成作為道路使用，兩者使用狀況雖有不同，然均係基於公共利益，以供公眾通行為目的，被上訴人復未改變系爭道路自強新路路段之使用範圍、位置及寬度，仍應認公用地役關係繼續存在，上訴人前開主張為不可採。
（五）綜上，系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路路段部分）已成為既成道路，該部分土地存在公用地役關係，上訴人就該部分土地所有權之行使即應受限制，且不得違反供公眾通行使用之目的而予以自由使用收益，並排除他人通行之使用甚明。又依宜蘭縣市區道路管理規則第4條規定：「本規則所稱市區道路主管機關為宜蘭縣政府，管理機關為各鄉（鎮、市）公所」、第8條第1項規定：「管理機關對轄區內市區道路應經常養護，並維持各項設施之完整」，可知被上訴人係屬系爭道路之修築、改善、養護、管理之機關，則被上訴人於系爭道路供公眾通行之使用目的範圍內，在系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路路段部分）鋪設柏油路面，乃屬管理、維護該道路供公眾通行所必要之行為，尚非法所不許，自難認對上訴人構成無權占用，且上訴人就該部分土地之所有權行使已受限制，不得違反供公眾通行之目的而排除他人之使用，是上訴人以系爭3筆土地未經徵收，伊仍為所有權人，被上訴人未經伊同意闢建道路鋪設柏油為由，主張依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被上訴人將系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路路段部分）之柏油路面刨除，並將占用之土地返還予伊云云，委無可採。
（六）末按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。查系爭3筆土地上如附圖所示編號（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路路段部分）繼續供作輔助道路使用之水溝或供道路使用長達數十年之久，且為公眾通行之必要，上訴人復未能舉證證明其於系爭3筆土地供作水溝或道路通行之初，有何加以阻止之情事存在，自應認已成立公用地役關係，而被上訴人係屬系爭道路修築、改善、養護、管理之機關，被上訴人於供公眾通行之使用目的範圍內，在系爭道路自強新路路段部分鋪設柏油路面，乃屬管理、維護該道路供公眾通行所必要之行為，依前開說明，並無不當得利之問題，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被上訴人應將系爭3筆土地上如附圖所示編號
（B）b3、b4、b5部分（即系爭道路自強新路路段部分）之柏油路面刨除，將占用之土地返還上訴人，並依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人1萬5262元，及自100年9月28日起至返還上開土地之日止，每年給付上訴人3萬2310元，均為無理由，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月22日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月22日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬───────────────┬────────────┐│編│土地│所有人││號│││├─┼───────────────┼────────────┤│1│宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地│林葉詩碧、林蒼蔡、宜蘭市│├─┼───────────────┼────────────┤│2│宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地│林葉詩碧（已於103年8月1││││日以買賣為原因移轉所有權││││登記予訴外人吳維）│├─┼───────────────┼────────────┤│3│宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地│林葉詩碧、宜蘭市│├─┼───────────────┼────────────┤│4│宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地│林葉詩碧、宜蘭市│├─┼───────────────┼────────────┤│5│宜蘭縣宜蘭市○村段○○○○號土地│林葉詩碧、林蒼蔡、宜蘭市│└─┴───────────────┴────────────┘