裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年軍上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度軍上易字第4號上訴人國防部南部地方軍事法院檢察官檢察官被告潘智仁上列上訴人因被告竊盜案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第48號於中華民國102年5月10日所為之第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署101年度偵字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘智仁犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育參場次。
事實
一、潘智仁原係海軍航空指揮部修補大隊修補第一中隊（下稱海軍修補一中隊）彈藥分隊中士（現已退伍），緣不滿同中隊電子分隊下士 曾宏珣 平日為人處事態度欠佳，乃於民國101年10月27或28日14時許，在海軍航空指揮部修補大隊營區，利用曾宏珣外出公差及同寢室友 陳厚璋 、 蘇瑞昌 均未在營之機會，以自己寢室內前人所遺留之鑰匙1串（共4把），開啟曾宏珣寢室房門後侵入（侵入住宅部分未據告訴），企圖弄亂曾宏珣寢室內務，使其受該管懲處以達報復之目的。詎於翻弄曾宏珣床鋪之際，不意發現曾宏珣所掩藏之智慧型行動電話（型號：HTCONEX，黑色，內含SIM卡，外覆以黑色保護套）1支，竟萌生為自己不法所有之意圖，徒手竊取前開行動電話得手，並將前開行動電話內含SIM卡及外覆黑色保護套卸除丟棄，嗣於101年11月12日經海軍修補一中隊實施全面性安全檢查，於潘智仁營區寢室床鋪下方查獲前開行動電話，並對其實施約談後而查悉上情。
二、案經海軍修補一中隊函送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件原審於102年5月10日判決後，軍事檢察官不服原審判決提起上訴，原繫屬由國防部高等軍事法院高雄分院審理。嗣軍事審判法於102年8月6日修正，於同年8月15日施行，其中第1條第1項第1款修正後規定，現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。本件被告潘智仁（下稱被告）在營區涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，或刑法第321條第1項第1款之在營區侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌，屬陸海空軍刑法第76條第1項第8款所定之在營區、建築物犯竊盜罪，依修正後軍事審判法之規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰。再依修正後軍事審判法第237條規定，於軍事審判法102年8月6日修正之條文施行前，已依同法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，於偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。參照法院接辦軍事法院移送軍法案件，於上訴審或抗告案件由該管高等法院或其分院接辦之原則（法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第5點第2項參照）。依前揭說明，本件原審判決後，提起上訴時，自應由本院依刑事訴訟法相關規定審理，惟於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，併此指明。
二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷26頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。依刑事訴訟法第
273條之2規定，本件證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定限制，合先敘明。
三、訊據被告對於前揭時地竊取被害人曾宏珣行動電話之事實，均坦承不諱（見本院卷第26頁），核與證人即被害人曾宏珣、證人即實施安全檢查起獲上開行動電話之少校輔導長王健銘於偵查及原審審理時具結證述之情節（見偵查卷第23-24頁）第51-53頁、原審卷第49頁反面、第51頁反面）相符，並有起獲之行動電話正、背面照片各1張（偵卷第28頁）、海軍航空指揮部102年2月4日海航指行字第0000000000號函1紙（偵卷第60頁）在卷可稽，是被告之自白，洵屬有據，至堪採信。故本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告於前揭時、地，意圖為自己不法之所有，徒手竊得被害人曾宏珣智慧型行動電話1支之行為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第320條第1項之「營區竊盜」罪。公訴意旨雖以被告無故侵入被害人寢室後，竊得前開行動電話之行為，係觸犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第321條第1項第1款之「營區侵入有人居住之建築物竊盜」罪嫌。然該條款所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論，最高法院22年上字第1460號判例要旨參照。經查，被告於原審審理時供承：我從未聽過或看過曾宏珣使用智慧型行動電話等語（見原審卷第54頁），核與證人曾宏珣結證稱：我攜入前開行動電話時間不超過一週，且未曾公開使用，寢室平時都有上鎖等語（見原審卷第49頁反面）一致，足認被告侵入被害人寢室前，未曾有聽聞、眼見過前開行動電話之經驗，當難遽認被告於侵入被害人寢室之初，即存有行竊前開行動電話之意思。參諸被告陳稱：我因不滿曾宏珣為人處事態度欠佳，乃侵入其寢室，企圖弄亂曾宏珣寢室內務以達報復之目的等語（見原審卷第53頁反面）；及其供陳：未曾與曾宏珣交談過、不知何時隊部會進行寢室內務檢查、未曾向隊部反應曾宏珣打掃不認真及對學長不禮貌等詞（見原審卷第53頁反面）。雖被告所述涉及個人人格特質、情緒反應方式之差異，所陳情節尚非顯然無稽。且認定犯罪事實應依積極證據，縱被告辯要無可取，法院仍不得資為反證而遽為被告不利之認定，是基於罪疑有利被告原則，被告基於報復目的，侵入被害人寢室企圖弄亂其寢室內務，於翻動被害人床鋪之際，發現所掩藏之前開行動電話，始起意竊盜之事實，應堪採信。從而公訴意旨上開認定，容有未洽，惟其起訴被告於前揭時地竊取被害人行動電話之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並依法變更其起訴法條。再公訴意旨雖未述及被告同時竊得前開行動電話外覆保護套乙情，惟該部分與已起訴部分具有一部、全部之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，此補充說明之。
五、原審認被告涉犯營區竊盜罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審對於檢察官所引被告涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第321條第1項第1款之「營區侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌，於審理中認被告可能涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第320條第1項之「營區竊盜」罪嫌時，應依當時所適用之軍事審判法第166條第
1項規定，變更軍事檢察官所引應適用之法條。惟原審僅於判決理由內更正，並未依前開規定行之，自有未合。軍事檢察官以原審未諭知變更起訴法條為由，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為國軍士官，本應克盡職責，戮力戰訓本務，恪遵軍紀，竟因一時貪念，於營區內竊取同袍財物，破壞部隊團結和諧與信賴關係，法紀觀念顯然淡薄；惟念其於本院審理中已知錯認罪，所竊物品僅智慧型行動電話（外覆有保護套）1支，價值非鉅，復無前科紀錄等資料，有國防部南部地方軍事法院刑案資料前科查註表、在監在押表、施用毒品案件記錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見原審卷第37頁、第38頁及本院卷第13頁）存卷可考；及被害人曾宏珣亦表示宥恕之意（見原審卷第56頁），兼衡被告學歷、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本案係偶發初犯，且於本院審理中已與被害人達成和解，並已賠償被害人完畢，此有和解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第32頁），姑念其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認前開對其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，用啟自新。並考量被告不知尊重他人財產權益始為前揭犯行，於原審審理中均否認主觀犯意，為使被告確實知所警惕，深刻瞭解尊重他人財產權利及守法之重要性，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併諭知於緩刑期內接受法治教育課程3場次，以期導正正確法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明據上論斷，應依軍事審判法第1條第1項第1款、第237條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第11條前段、第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年9月30日
書記官陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。一○、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。