臺灣雲林地方法院105年度訴字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第382號刑事判決

裁判日期：民國106年03月31日

裁判案由：妨害風化

臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第382號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告余采真指定辯護人莊國禧律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2682號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新台幣壹萬元。
事實
一、甲○○在址設雲林縣○○市○○路○○○號之「永茂旅社」（商業登記負責人為甲○○之父親）工作，基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意，於民國10
5年4月15日凌晨1時許，在「永茂旅社」1樓媒介 張雅雯 、菲律賓籍男客MODINAROQUELASCO（下稱 諾基 ）進行性交易，並容留張雅雯在「永茂旅社」之205號房，由張雅雯向諾基收取性交易費用新臺幣（下同）1,200元後，與諾基為以口吸允諾基生殖器（俗稱「口交」）之性交行為。 嗣諾基 因故與張雅雯發生糾紛，諾基心生不滿，甲○○唯恐諾基作出不理性行為乃報警處理，警方獲報到場後，經詢問諾基狀況，並扣得戴在諾基生殖器上之保險套1個，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（關於證據能力）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞、書面陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據使用（本院卷第58頁反面至第60頁、第93頁及反面），本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦承在上開「永茂旅社」工作，「永茂旅社」之商業登記負責人為被告之父親，惟矢口否認有於前揭時、地意圖營利媒介、容留張雅雯與諾基為性交易，辯稱：張雅雯是住在旅社3樓的客人，當天是我發現2樓有聲音，到2樓時，發現是從205號房傳出，我就問發生什麼事，張雅雯說諾基不讓她出來，後來是張雅雯先從205號房出來，諾基再出來，我請張雅雯與諾基下樓，諾基不知道在講什麼，又跑去2樓往3樓的樓梯間，站在瓦斯桶旁，我聞到瓦斯味，叫諾基下樓，諾基沒講話，我就報警，諾基後來跟著我下樓；警察還沒來時，諾基一直說還錢，還指著張雅雯說ID拿出來，我沒收到1,200元，也不知道有這件事，是到警察局才知道張雅雯有收1,200元等語。
二、經查：㈠被告於105年4月15日是在「永茂旅社」工作，「永茂旅社
」之商業登記負責人為被告之父親乙節，業據證人張雅雯於警詢時指述歷歷（警卷第5頁），並有雲林縣政府105年10月5日府建用二字第0000000000號函暨永茂旅社旅館業登記證、商業登記相關資料1份（本院卷第44至46頁）、「永茂旅社」現場蒐證照片12張（本院卷第73至78頁）、「永茂旅社」第1至3樓平面圖2張（本院卷第71、72頁）在卷可稽，復為被告所坦認在案（本院卷第18頁），此部分事實應可認定。
㈡關於張雅雯於105年4月15日凌晨1時許，有向諾基收取費
用1,200元，並與諾基在「永茂旅社」205號房內，從事俗稱「口交」之性交易行為等事實：
⒈證人諾基於警詢時透過翻譯指述：我於105年4月15日凌晨
1時許，在斗六市的「永茂旅社」與1名女子（指張雅雯）從事性交易，另1名女子（指被告）坐在「永茂旅社」門口向我拉客，我進入「永茂旅社」後，被告就叫3名女子讓我選，我選張雅雯與我從事性交易，每次1,200元，時間20分鐘；後來，我與張雅雯進入房間（沒注意房號），雙方自行脫掉上衣，張雅雯幫我性器官戴上保險套後，以口對我性器官口交，我還未射精她就說時間到了，直接穿衣服離開，這與當初協議有出入，我們發生糾紛，我就向張雅雯要回1,20
0元，張雅雯不退我錢；警方到「永茂旅社」處理時，保險套還套在我的性器官上，我有提供給警方拍照存證等語（警卷第7頁反面至第8頁反面），於偵訊時透過通譯具結證稱：見過被告、張雅雯；當天經過「永茂旅社」時，被告在門口拉客，請我過去，說後面有許多小姐，看我喜歡哪1個；（問：被告有無叫3名女子讓你挑選，你選張雅雯與你性交易，金額每次1,200元，時間20分鐘？）是；後來，張雅雯有在「永茂旅社」房間內，幫我戴上保險套，以她的嘴巴含住我的陰莖，但我的性器官沒有進入張雅雯的性器官，張雅雯就說時間到等語（偵卷第29、30、32頁）綦詳，參以證人張雅雯曾於警詢時指稱：當時現場包含我在內，有3個女生正在看電視，我們3人叫被告出來；我在樓下時，諾基一直魯我，叫我帶他上去，我就帶他上去旅社房間，他拿1,200元給我；（問：你帶諾基至何房間？作何事？）我向諾基收1,200元，帶諾基到205號房準備從事性交易，諾基就自行脫衣服，戴上保險套；房間內都有提供1個保險套等語（警卷第5頁及反面），與證人諾基所述當天「有被告及3名女子在場，該3名女子其中1人是張雅雯」、「張雅雯向諾基收取1,200元」、「張雅雯帶諾基至『永茂旅社』205號房」、「諾基有在房間內脫衣服」、「諾基在房間有戴保險套」等重要情節，互核相符；再者，證人諾基於警詢時，保險套確實仍套在其生殖器上乙節，業據承辦員警丙○○於本院審理時具結證稱：當天獲報「永茂旅社」有糾紛而到場處理，諾基在場有說「叫他還錢」、「還錢」，但什麼原因不確定；店家（指「永茂旅社」）是說諾基要來住宿，已經住宿不能退錢，還說諾基有到後面開瓦斯；我到現場沒有聞到瓦斯味，諾基坦承有站在該處「叫他還錢」，將諾基帶回派出所做筆錄後，諾基說有性交易，還說有證據，因為保險套還套在他的生殖器上，我就請員警拍照等語歷歷（本院卷第89頁反面至第92頁反面），並有雲林縣警察局斗六分局105年
4月15日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第9至11頁）、蒐證照片2張、扣案物照片1張（警卷第15、16頁）及扣案之保險套1個可資佐證，益徵諾基證述有與張雅雯在「永茂旅社」205號房以上開口交方式性交易，具有一定可信度。
⒉證人張雅雯雖於警詢、偵訊時強調稱：我是「永茂旅社」的
客人，從105年4月13日開始住在旅社，沒有與諾基從事性交易；當時想說諾基是要住宿的，我就帶諾基去房間，諾基拿1,200元，我是幫被告收住宿的錢等語（警卷第4頁反面、第5頁），然而，證人張雅雯若單純只是「永茂旅社」之住宿客人，何以會擅自決定住宿費用之高低，並向其他客人收取住宿費用，證人張雅雯所述「幫被告收住宿的錢」，本有可疑；再者，被告供稱：父親是接手阿公經營旅社，之前大部分是長工來住宿，因長工都住很久，後來只要男住宿客我們就不收，大部分是收女生；因旅社老舊，大部分出租給旅客住宿，1個月3,500元至4,000元，休息約300至400元，住宿1晚約600至900元等語（警卷第2頁；本院卷第60頁反面），證人張雅雯卻是1次向男性客人諾基收取1,20
0元，亦與被告供述「永茂旅社」平時經營、向住宿客人收取住宿費之方式相違背；況且，依據發展觀光條例第66條第
2項制訂之旅館業管理規則第23條第1項規定：「旅館業應將每日住宿旅客資料登記；其保存期間為半年。」被告卻稱：「永茂旅社」因為老舊，沒有設置旅客登記簿；我從91年顧店到現在，沒有登記過住宿旅客資料，有時只是看一下而已，沒有登記；（問：有無登記客人居住在幾房號？）沒有，客人來的時候，如果不是原來接洽的人，就會問一下，大部分都憑印象等語（本院卷第18頁反面、第19頁反面、第52頁反面），實與旅館業管理住宿旅客之相關規定有違，亦不合乎一般旅社管理住宿客人之常情。從而可知，證人張雅雯並非「永茂旅社」住宿旅客，所以被告並沒有登記其身分資料或住宿房號之需要，且證人張雅雯實際上是在「永茂旅社」等候與男客從事性交易，才會在於凌晨時分待在「永茂旅社」1樓，並可以自行帶男客人上樓後，向男客人收取費用，亦即，張雅雯向諾基所收取之1,200元應是性交易費用，而非住宿費，證人張雅雯強調稱「是住宿客人，只是幫忙向諾基收取住宿費用」等語，顯係迴護被告之說法，不可採信。
㈢被告雖辯稱：我當時不在場，是我發現有聲音，所以去2樓
查看，張雅雯聽到我的聲音，張雅雯先從205號房出來，諾基才出來；不知道諾基什麼時候進來「永茂旅社」，我看見諾基時，是張雅雯大叫我的名字等語，然比對證人諾基前揭證述被告媒介、容留其與張雅雯為上開性交易乙節，以及證人張雅雯於警詢時指稱：（問：諾基於警詢稱當時是由被告叫3名女子，包括你在內，供諾基挑選，是否有此事？）現場含我共3個女生在看電視，其他2人我不認識，是我們3人叫被告出來；…我帶諾基上去旅社房間，他拿1,200元給我，我要下樓，諾基不讓我下去，在房間魯很久，…我就叫樓下的人，櫃臺的人上來後，諾基還是一直魯不走等語（警卷第4頁反面、第5頁反面），證人諾基與張雅雯描述被告在1樓與證人諾基接觸之情形，究竟是被告在「永茂旅社」前主動叫證人諾基入內，抑或證人諾基自行進入「永茂旅社」後，張雅雯與其他2名女子見狀，叫被告出來接洽，雖有略有出入，然已可認定證人諾基一開始到「永茂旅社」1樓時，被告就有與證人諾基接觸，並非被告到2樓查看時，才見到證人諾基，被告辯稱證人諾基進入「永茂旅社」時，並未與其接觸乙節，不可採信。又證人諾基與被告並不認識，也沒有糾紛或仇恨（參警卷第1頁反面、第8頁反面），本無甘冒偽證罪處罰之風險，故意設詞陷害被告之理，且依證人張雅雯前揭所述，當時「永茂旅社」內不只張雅雯1名女子，證人諾基在不知道被告、張雅雯及其他2名女子相關背景之情形下，亦即事前不知道「永茂旅社」之登記負責人為被告父親，以及被告在「永茂旅社」內工作等情，仍能明確講出自己與被告、其他3名女子互動之情形（詳前述），並可指認被告，此有證人諾基指認被告之相片1張（警卷第12頁）附卷可參，足見證人諾基所述由被告媒介其與張雅雯至「永茂旅社」205號房性交易之事實，並非虛言。
㈣綜上相互勾稽，可認當天被告於張雅雯與諾基至「永茂旅社
」205號房從事「口交」之性交易前，被告有在「永茂旅社」1樓請諾基挑選與其性交易之女子，諾基挑選張雅雯後，張雅雯有在「永茂旅社」205號房內，向諾基收取費用1,20
0元，並以嘴巴含住諾基戴著保險套之陰莖，與諾基從事俗稱「口交」之性交易行為等情，是以，被告於上開時、地，確實有媒介、容留張雅雯與諾基從事性交易無訛；又被告為上開行為之目的，無非希望透過小姐為男客進行「口交」性服務，自男客收取服務費用後，從中獲得利益，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖甚明。被告前揭所辯應係臨訟卸責之詞，不足採信，被告之犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂「容留」，係指提供姦淫者之場所而言（最高法院29
年上字第3853號判例參照）。該行為人只要提供場所，收留男女並容許其與他人為性交或猥褻行為者，即足以構成本罪；而稱「媒介」則指就他人間所為之性交或猥褻的行為，進行事前之居間介紹行為，且須有藉以營利之情事，始與本罪相當。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收。又現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。查本件係被告讓諾基挑選與其性交易之女子，在談妥由張雅雯與諾基從事性交易之代價（每次1,200元，時間20分鐘）後，即由張雅雯帶領諾基進入「永茂旅社」205號房，向諾基收取費用，被告顯已著手並完成媒介、容留張雅雯與諾基為性交易之行為。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利罪。
㈡本院審酌被告無犯罪前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可證，又被告容留女子與他人為性交而營利，敗壞社會善良風氣，實在不可取；然考量本案犯罪情節輕微，且無證據證明被告已自張雅雯抽取此次容留性交易之利益，應尚無所得，暨其自陳為低收入戶（參本院卷第23頁雲林縣斗六市公所斗六市社證字第0000000號低收入戶證明書1紙），目前仍在「永茂旅社」工作，喪偶，與分別高中畢業、就讀國中三年級之子女同住之家庭狀況（本院卷第99頁及反面），為高中畢業之教育程度，勉持之經濟狀況（警卷第1頁被告之警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定易科罰金之折算標準。又本案無證據證明被告已因上開犯罪有所獲利，是尚無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
㈢被告之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，詳前揭
台灣高等法院被告前案紀錄表，本院審酌上情，認為被告一時失慮，致罹刑典，在接受這次罪刑宣告後，心中應該有所警惕，再犯之可能性不高，暫時不執行刑罰，較為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新；惟為促使其日後得以知曉法治觀念，記取教訓，使其於緩刑期間內能深知警惕，依同條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付10,000元（依刑法第74條第4項規定此部分得為民事強制執行名義）。又被告若未於上開期限內支付公庫上開金額，情節重大時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官廖志國到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官梁智賢法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程尹鈴中華民國106年3月31日附錄法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。