臺北高等行政法院89年度訴字第2931號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2931號判決

裁判日期：民國90年08月09日

裁判案由：工商登記

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二九三一號
原告甲○○（即永崧商行）被告臺北縣政府代表人 蘇貞昌 縣長）訴訟代理人乙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年十月七日及同年月二十一日八九府訴二字第一二八六九九號與八九府訴一字第一二九四六八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文被告八九北府建管字第一八七一一二號（電子遊戲場業管理條例部分）及台灣省政府八十九年十月二十一日八九府訴一字第一二九四六八號訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之九部分由原告負擔，其餘由被告負擔。
事實
甲、經過事實摘要：
壹、行政處分之特定：（註：本案從原告起訴狀之記載內容觀之，係對下述二個行
政處分均有不服，而提起行政爭訟。）
一、作成之機關：台北縣政府
二、作成之案號：八九北府建管字第一八七一一二號（電子遊戲場業管理條例）
八九北府建管字第一八七一一三號（商業登記法部分）
三、作成之時間：八十九年五月二十五日
四、行政處分之內容：
Ａ、認定之事實：
１、原告自民國（下同）八十六年十二月二十七日起，經核准在台北縣新莊市○○街○○○號之一經營永崧商行（招牌名稱：家福超商），領有北縣商聯甲字第一○九○○五號營利事業登記證，核准經營項目為⑴菸酒零售業⑵五金零售業⑶家庭日常用品零售業⑷書籍文具零售業。
２、其後於八十九年四月十四日經被告機關聯合查報小組在上址及同為原告所有之豐年街一一八號查獲原告在隔間內擺設七檯電動玩具，設有投幣口、插電營業中，而供不特定人士把玩，地上有煙蒂、有香菸。
３、被告因此認定原告於超商附設電子遊戲場，有經營登記範圍以外之電子遊戲場業務。
４、被告機關查獲時原告並不在店內，由原告之受僱人 黃奇珍 於「稽查記錄表」上記明「無營業中」，並簽名及按捺指印。
Ｂ、認定事實之證據：
１、台北縣政府聯合查報小組八十九年月四月十四日稽查電子遊戲場業紀錄表。
２、八十九年月四月十四日現場照片二張
Ｃ、適用之法令：
１、電子遊戲場業管理條例第十六條：非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。
２、電子遊戲場業管理條例第二十八條：違反第十六條規定者，處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。
３、商業登記法第八條第三項：商業不得經營其登記範圍以外之業務。
４、商業登記法第三十三條第一項：違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。
Ｄ、行政處分之規制內容：
１、八九北府建管字第一八七一一二號（電子遊戲場業管理條例部分）
Ⅰ、處罰鍰新台幣（下同）三十萬元
Ⅱ、於收受處分之七日內將電子遊戲機搬離
２、八九北府建管字第一八七一一三號（商業登記法部分）
Ⅰ、命令原告停止經營登記外之業務。
Ⅱ、處罰鍰新台幣三萬元
貳、原告受侵犯之權利：財產權
乙、兩造聲明：
壹、原告訴之聲明：求為判決撤銷原處分（含訴願決定）。
貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。
丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張：
壹、原告方面：
一、事實認定違反證據法則而違法，其擺設電動玩具處所為「倉庫」、電源未開啟，且無人現場把玩電玩：
Ａ、八十九年月四月十四日事實經過：
Ⅰ、原告甲○○於台北縣新莊市○○街一一八之一號開設「永崧商行」，並經台北縣政府發予北縣商聯甲字第一○九○○五號營利事業登記證，准予營業在案。
Ⅱ、於八十九年四月十四日下午十五時許，台北縣政府聯合查報小組至台北縣新莊市○○街一一八之一號原告所開設之「永崧商行」查察時，並無發現有何違反法令之處，乃至同為原告所有之同路段一一八號搜查，始才發現七台電玩。
Ⅲ、然查前述七台電玩係成堆積式擺放，且因豐年街一一八號並非營業場所而係倉庫，故於查察當時電源之總開關係未開啟之狀態，屋內根本無電可用而成一片漆黑，根本不可能營業，故原告甲○○之受僱人黃奇珍始於查報單上註明「無營業中」，亦因原告前揭所述均為事實，故查報小組才准許受僱人黃奇珍為「無營業中」之註明。
Ｂ、電玩並未開啟且現場無人把玩
Ⅰ、台灣省政府訴願決定書中理由欄敍及「稽查當時均插電營業中，有消費者在把玩電腦」，均與事實未合。
Ⅱ、因於稽查時，前揭擺設電玩之倉庫根本漆黑一片，未有任何電源，此有受僱人黃奇珍在場，亦有左右鄰居可證。
Ⅲ、且若真有消費者在把玩電玩稽查小組，查報單上根本不可能准予受僱人黃奇珍為「無營業中」之註明，甚且隨行之警員根本即將原告甲○○以「賭博罪」罪嫌依法送辦。
二、聯合稽查小組違法搜查營業所以外之處所，調查事實有逾越權限之違法
Ａ、依商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其他登記範圍以外之業務」。
Ｂ、查原告所開設之「永崧商行」，縣政府核發之北縣商聯甲字第一○九○○五號營利事業登記證，登記之營業地址係在台北縣新莊市○○街一一八之一號，而稽查小組非但違法搜查非營業地址之新莊市○○街○○○號。
Ｃ、且查得電玩堆放之方式呈堆積之狀態，又未有電源足以營業，而呈未營業之狀態，其既是非法搜查所得且又無營業，又在非為原告所登記之營業地址所查得，應即不符合前揭所述條款之構成要件，原處分機關及訴願依前揭條款裁處原告罰鍰自有非「依法行政」之違法。
三、電玩機台既為原告所有，則不該當於「電子遊戲場業管理條例」第十六條之規定
Ａ、依電子遊戲場業管理條例第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事實，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。
Ｂ、查稽查小組既認定查得之電玩係原告所有，則即應不符合前揭條文「他人」設置之構成要件。
Ｃ、且原告又無「營業」之事實，為此原處分機關及訴願依原告違反前述條款而裁處原告，罰鍰亦有違反「依法行政」之原則。
四、基於上述事實，原告既無營業之事實，應即未有違反「商業登記法」及「電子遊戲場業管理條例」之事實。
貳、被告方面：
一、被告機關就當日事實經過之說明
Ａ、被告聯合查報小組於八十九年四月十四日在本縣新莊市○○街一一八、一一八之一號「家福超商」，查獲原告領有北縣商聯甲字第一○九○○五號營利事業登記證，未經核准變更登記擅自經營登記範圍外之電子遊戲場業，即依據現場實際狀況製作紀錄表，經審核其違規營業事實明確。
Ｂ、被告聯合查報小組於當日查獲原告所開設之超商內擺設電子遊戲機共七台，設有投幣口，插電營業中，供不特定人士把玩，現場留有香煙、地上並有許多煙蒂，檢查人員依現場狀況製作紀錄表，經審核其違規事實至為明確。
Ｃ、此經該商號受僱人親閱後簽名捺指印確認無訛，受僱人於簽名時加上無營業中，係為卸責。
二、就原告主張「事實認定違法」部分之反駁：
Ａ、就豐年街一一八號係作倉庫未做營業使用部分：
Ⅰ、新莊市○○街○○○號及一一八之一號為相連且相通皆為原告所使用，電玩機台非成堆積式而是陳列式擺放並設有坐椅，檢查人員由一一八之一號進入檢查時，一一八號現場人員及把玩者即一哄而散並關閉電源總開關，機台上留有香煙盒、飲料盒、一串鎖匙，地上留有煙蒂等（經檢視有部分機台仍在檢修中）非原告所述無電可用一片漆黑，如無電可用又如何維修機台及作倉庫使用（如附照片）。
Ⅱ、原告為避人耳目將電玩機台設置於一一八號所稱之倉庫內，且一一八號大門鐵門平時並不開啟，左右鄰居可以為証。
Ｂ、就被告人員准許始予記載「無營業中」部分
至於受僱人於紀錄表簽名時順手加註為「無營業中」並不能否定檢查人員之前所作事實紀錄，更非原告所稱經檢查人員准許，如經檢查人員准許應為更改事實紀錄才對
Ｃ、就被告人員未會同隨行之警員將原告以「賭博罪」罪嫌依法送辦部分本府聯合查報小組該次勤務主要目的為稽查違規商業活動非取締賭博。
三、原告違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定，命令停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰新台幣三萬元整。另依違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，爰依同條例第二十八條規定，處罰鍰新台幣三十萬元整，於法並無違誤。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、本件原告起訴主張：
Ａ、在事實層面上：
被告認定事實認定違反證據法則，原告擺設電動玩具處所為「倉庫」、該七台電玩係成堆積式擺放且電源未開啟，屋內根本無電可用而成一片漆黑，根本不可能營業，亦無人現場把玩電玩，故原告之受僱人黃奇珍始於查報單上註明「無營業中」，而亦因原告前揭所述均為事實，故被告機關查報小組才准許受僱人黃奇珍為「無營業中」之註明，否則隨行之警員根本即將原告以「賭博罪」罪嫌依法送辦。
Ｂ、在法律層面上：
１、聯合稽查小組違法搜查營業所以外之處所，調查事實有逾越權限之違法
原告所開設之「永崧商行」，係設立於台北縣新莊市○○街一一八之一號，而稽查小組違法搜查非營業地址之新莊市○○街○○○號且查得電玩堆放之方式呈堆積之狀態，未有電源足以營業，其既在非為原告所登記之營業地址所查得且又無營業，即不符合商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其他登記範圍以外之業務」之構成要件，原處分機關及訴願依前揭條款裁處原告罰鍰自有違法。
２、電玩機台既為原告所有，則不該當於「電子遊戲場業管理條例」第十六條之規定
電子遊戲場業管理條例第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事實，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。稽查小組既認定查得之電玩係原告所有，即應不符合前揭條文「他人」設置之構成要件，且又原告並無「營業」，故原處分機關及訴願依原告違反前述條款而裁處原告，罰鍰亦有違反「依法行政」之原則。
二、被告則主張：
Ａ、在事實層面上：
１、新莊市○○街○○○號及一一八之一號為相通而皆為原告所使用，電玩機台非成堆積式而是陳列式擺放並設有坐椅，檢查人員由一一八之一號進入檢查時於一一八號現場人員及把玩者即一哄而散並關閉電源總開關，機台上留有香煙盒、飲料盒、一串鎖匙，地上留有煙蒂等（經檢視有部分機台仍在檢修中）非原告所述無電可用一片漆黑，如無電可用又如何維修機台及作倉庫使用（如附照片）；原告為避人耳目將電玩機台設置於一一八號所稱之倉庫內，一一八號大門鐵門平時並不開啟。
２、被告聯合查報小組於當日查獲原告所開設之超商內擺設電子遊戲機共七台，設有投幣口，插電營業中，供不特定人士把玩，現場留有香煙、地上並有許多煙蒂，經該商號受雇人親閱後簽名捺指印確認無訛。
３、至於受僱人於簽名時加上無營業中，係為卸責，且其於紀錄表簽名時順手加註為「無營業中」並不能否定檢查人員之前所作事實紀錄，更非原告所稱經檢查人員准許，如經檢查人員准許應為更改事實紀錄才對。
４、就被告人員未會同隨行之警員將原告郎以「賭博罪」罪嫌依法送辦部分本府聯合查報小組該次勤務主要目的為稽查違規商業活動非取締賭博。
Ｂ、在法律層面上：
原告未經核准變更登記擅自經營登記範圍外之電子遊戲場業，依據現場實際狀況製作紀錄表，經審核其違規營業事實明確，係違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定，命令停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰新台幣三萬元整。另依違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，爰依同條例第二十八條規定，處罰鍰新台幣三十萬元整，於法並無違誤。
貳、本院對於系爭事實之認定
一、關於案件事實是否該當於規範之構成要件要素，為避免以偏概全，不應僅憑當事人主觀之認定或者簡略的書表記載作判斷，而應收集當時所有的事實資料，綜合加以判斷，始足作為正確適用法律之基礎。
二、本案原告之營業項目並不包括經營電子遊戲事業，已屬無疑，故於此有待查明且為判斷被告機關認定事實有無違誤之爭點在於，原告是否利用電子遊戲機營業。就此，原告提出之證據包括⑴被告查獲之七台電玩係成堆積式擺放原告所稱之「倉庫」；⑵電源未開啟，屋內無電可用，不可能營業；⑶原告之受僱人黃奇珍始於查報單上註明「無營業中」。
三、對於上開原告屬主張之證據，本院判斷如下，首先，就七台電玩成堆積式擺放部分，與被告原處分及訴願決定所附相片不符，按照片顯示，電玩機台並非堆積擺放，而是並列式擺放，機台前更有塑膠板凳可供遊戲操作。其次，就現場無電力供應部分，本院認為該處所既為原告所有，原告本得控制電力供應與否，故被告指稱原告係於被告聯合查報小組前往該處時始關閉電源總開關，當屬合理。最後，關於原告受僱人黃奇珍為「無營業中」之註明部分，因受僱人與原告之利害關係一致，縱使是訴訟上之證言亦屬證據力薄弱，更何況其於調查記錄表上未經具結、不具法律效力之記載，故該記載，亦不足以證明原告當時並未利用電子遊戲機具營業。
四、承三所述，原告主張之證據並不足以推翻被告指稱原告經營電子遊戲機之事實，反之，按被告答辯意旨及證人（當時於現場之聯合查報小組成員） 陳世仁 之證詞內容顯示，查報小組抵達現場後，發現機台上留有香煙盒、飲料盒、一串鎖匙，地上留有煙蒂等，且有部分機台仍在檢修中，而非原告所述無電可用一片漆黑（見本院九十年八月二日言詞辯論筆錄之記載），依據社會一般生活之合理經驗，上述現象皆足以推論查報小組抵達前，現場有人在操作把玩該電子遊戲機具。
五、職此，原告所提反證既不足以推翻被告所指稱之營業事實，則本院應認為被告知認定為真，原告當時的確有利用電子遊戲機具營業之事實。
參、就被告機關適用法律是否違誤部分：
一、就被告違法搜查、調查事實逾越權限部分
１、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其他登記範圍以外之業務」，其目的在於督促商業經營者專注於本業，同時亦有預防社會大眾混淆誤認之公共任務，故商業只要經營其登記範圍以外之業務，即屬違反本條規定，應依同法第三十三條第一項處罰，至於當事人是否於其所登記之營業所從事登記範圍以外之業務，並非本規定之構成要件，故非適用本規定時所應審究者。
２、原告固主張，依據營利事業登記證，其所開設之「永崧商行」係設立於台北縣新莊市○○街一一八之一號，而稽查小組違法搜查非營業地址之新莊市○○街○○○號。既在非為原告所登記之營業地址所查得且無營業，即不符合商業登記法第八條第三項之構成要件，原處分機關及訴願依前揭條款裁處原告罰鍰自有違法。參照本院前述對商業登記法第八條第三項之解釋，原告之主張係錯誤解釋條文之要件，並無理由。
３、況且，豐年街一一八號與豐年街一一八之一號之間緊密相連，原告亦自承兩號之間係以塑膠活動拉門連結，該門有時開有時關，故可知原告得啟閉該門以決定對豐年街一一八號之利用方式，因此被告聯合查報小組檢查原告之營業活動時，將豐年街一一八號與豐年街一一八之一號合併檢查，實屬合理，而無濫用權限之行為。
４、是以被告機關所為之八九北府建管字第一八七一一三號裁罰處分，並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
二、就「電子遊戲場業管理條例」第十六條之適用部分
１、按電子遊戲場業管理條例第十六條規定「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」，其規範意旨應結合同條例第十五條一併理解，該條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，禁止未登記為電子遊戲場業之營利事業，自己經營其設置電子遊戲機營業，而十六條則是營利事業自己不經營電子遊戲業務，但將營業場所交由他人設置電子遊戲機，因構成要件不同、當事人違法程度亦不相同，故違反此二條規定之法律效果，分別規定於同條例第二十二條及第二十八條。
２、本案原告係非依「電子遊戲場業管理條例」登記為電子遊戲場業之其他營利事業，而自己設置電子遊戲機營業，已於前貳、處敍明。依此事實，原告所違反者係該條例第十五條（未經登記而經營電子遊戲場業），並非原處分所認定之第十六條（供他人設置電子遊戲機營業），從而裁罰依據係該條例第二十二條，「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，而非第二十八條之罰鍰規定，被告機關於此適用法律顯有違誤。
３、職此，本案違反電子遊戲場業管理條例第十五條部分，正確適用法律之結果，乃因原告之行為顯有犯罪嫌疑，故應由原處分機關彙整相關事證，依據刑事訴訟法第二百四十二條向該管檢察機關告發，經由檢察官偵察、起訴後，由刑事法院裁判原告之刑事罪責。
４、然而正確適用法律之結果使原告可能受刑事處罰，似令原告之法律地位更行不利，故原依據電子遊戲場業管理條例第二十八條之罰鍰處分是否即應撤銷，則涉及是否應適用「不利益變更禁止」原則之問題。台灣省政府八十九年十月七日八九府訴二字第一二八六九九號訴願決定，即依據訴願法第八十一條第一項但書「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分」，認為該府不得為更不利益之變更或處分，故維持被告機關裁處原告罰鍰之決定。惟訴願決定機關此項見解，本院並不贊同。
５、按適用「不利益變更禁止」原則之前提是，訴願決定機關對於該不利益結果之發生具有決定權限，此由訴願法第八十一條第一項但書規定「（受理訴願機關）不得為更不利益之變更或處分」，不難得知。本案被告機關及訴願機關所負有之義務（即應行使之權限）係向該管檢察機關告發犯罪事實，不利益之結果（刑事處罰）是否發生尚待檢察官偵察、起訴，由刑事法院裁判決定，換言之，訴願機關對於發生不利益結果並無決定權限，故與上述前提不符。況且，刑事處罰與行政處罰之處罰目的、適用法理或處罰方法皆不盡相同，而屬兩項完全不相同法律制裁體系，二者之間亦無法比較何者為利益或不利益。故本案訴願機關並無變更或另為處分之餘地，而必須將原處分適用法律錯誤部分撤銷，故不該當訴願法第八十一條第一項但書之規定，亦即無「不利益變更禁止」原則之適用。
６、職此之故，被告機關所為八九北府建管字第一八七一一二號裁罰處分（電子遊戲場業管理條例部分），以「電子遊戲場業管理條例」為其處罰依據，已有錯誤，訴願決定機關應予撤銷，卻因適用訴願法錯誤而予以維持，亦屬違誤，是以此一處分對原告處以新台幣三十萬元罰鍰以及台灣省政府八十九年十月二十一日八九府訴一字第一二九四六八號訴願決定部分，皆應予撤銷，由原處分機關依據前揭法律見解為適法之處置。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年八月九日
書記官林麗美