裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2890號刑事判決
裁判日期：民國112年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2890號上訴人即被告 劉韋霖 選任辯護人 陳文祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1114號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33272號、第34679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：原審判決判處被告劉韋霖有罪在案，被告不服提起上訴，檢察官未提起上訴；又按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，查本案被告及其辯護人明示僅就原判決之刑部分提起上訴，有刑事上訴狀在卷可稽（見本院卷第21、25至31、68頁）。綜上，本院僅就被告量刑部分加以審理，且以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，均逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），合先敘明。
二、科刑審酌之說明：
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中就原審事實欄一所載販賣第二級毒品之3次犯行均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告上開犯行，經均依毒品危害防制條例第17條第2項減其刑後，已無情輕法重之感，尤以毒品危害防制條例第4條第2項既修正施行（於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行），其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（最高法院109年度台上字第2001號號判決要旨參照）；再者，被告並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為上開販賣毒品之犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情。是本院綜上各情，認本案自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於辯護人為被告辯稱：被告於本案案發後之110年10月間曾協助警方偵破他人販賣第一級毒品海洛因案件，聲請函詢或傳喚員警到庭說明乙節，然被告該等行為，核與其於本案3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無關聯，尚難以此主張適用刑法第59條減輕其刑之規定，是實無傳喚必要，附此敘明。
(三)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之各宣告刑及應執行刑均逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。
三、駁回上訴（關於原判決宣告刑）之理由：
(一)被告及其辯護人上訴意旨略以：被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之3次犯行，犯後均已坦承，且僅販賣給友人，其販賣情節與大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，所造成社會危害程度有限，擴散性尚屬有限，希望適用刑法第59條減輕其刑等語。
(二)按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
(三)原判決以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量、價格、所獲利益，暨犯後坦承犯行及自陳之智識程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況，及其等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑6年。
(四)查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、著手販賣各次毒品之數量及價格、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案不適用刑法第59條及緩刑規定，均已論駁如前。綜上，被告及其辯護人上訴主張各節均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年8月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國112年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號罪名及科刑(原審)沒收備註1劉韋霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即原審事實欄一(一)之犯行。2劉韋霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即原審事實欄一(二)之犯行。3劉韋霖販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即原審事實欄一(三)之犯行。附件：
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1114號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉韋霖選任辯護人陳文祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第33272號、111年度偵字第34679號)，本院判決如下：
主文劉韋霖犯如附表「罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、劉韋霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，以其行動電話(門號0000000000號)為聯絡工具，而分別為下列犯行：
(一)與 黃加升 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由劉韋霖以其行動電話中所安裝通訊軟體臉書之Messenger(下稱Messenger)，於民國110年2月28日4時13分許，與 陳文杰 或 高梵甄 聯繫交易之事宜，雙方達成以新臺幣(下同)3,400元之價格購買臺灣製之第二級毒品甲基安非他命2公克之合意後，即相約於同日5時30分許，在新北巿○○區○○路0段附近見面，劉韋霖並要求陳文杰先匯款1,500元至其指定之中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託銀行)帳號000000000000號帳戶(戶名： 黃富隆 )內，而劉韋霖確認陳文杰已匯款1,500元後，便與黃加升一同駕車前往上址，途中因無臺灣製之第二級毒品甲基安非他命而向陳文杰表示僅需要再匯款1,500元即可，陳文杰遂再匯款1,500元至上開劉韋霖指定之銀行帳戶內。高梵甄即駕車搭載陳文杰前往新北巿○○區○○路0段00巷(起訴書附表編號1誤載為「00巷」)巷口，劉韋霖與黃加升則於同日6時30分許到場，並由黃加升下車將2公克之甲基安非他命交予陳文杰而完成交易(黃加升涉嫌販賣第二級毒品部分，另由臺灣新北地方檢察署以111年度偵緝字第5452號提起公訴)。
(二)與 蔡承恩 (本院另行審結)共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於110年8月8日10時47分許，由劉韋霖以Messenger之通話功能與高梵甄聯繫交易之事宜，雙方達成以6,000元之價格購買4公克甲基安非他命之合意後，即相約在劉韋霖當時位於新北巿○○區○○路000巷0號之租屋處見面。 嗣高梵甄 將現金6,000元交予友人 王韋智 ，委託王韋智前往劉韋霖上開租屋處拿取甲基安非他命，王韋智依高梵甄之委託至劉韋霖上開租屋處後，在場之蔡承恩即交付伊4公克之甲基安非他命，伊則將現金6,000元交予蔡承恩而完成交易，並將所取得之4公克甲基安非他命拿回去交予高梵甄。而蔡承恩收取現金6,000元後，則於同日11時16分許，經由網路銀行，自其中國信託銀行帳號000000000000號帳戶匯款6,000元至劉韋霖指定之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶(戶名： 王筱淯 )內。
(三)基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月14日5時37分許，以Messenger之通話功能與陳文杰聯繫交易之事宜，雙方於同日5時50分許達成以3,000元之價格購買2公克甲基安非他命之合意後，相約在劉韋霖當時位於新北巿○○區○○路000巷0號之租屋處見面，陳文杰於同日6時21分許搭乘計程車至劉韋霖上開租屋處樓下時，劉韋霖即下樓與陳文杰碰面，於陳文杰交付伊現金3,000元後，即交付含包裝袋重0.9公克之甲基安非他命2包予陳文杰而完成交易。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告劉韋霖及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院卷第178、179頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告蔡承恩於警詢及偵查中之證述、證人陳文杰、高梵甄、王韋智於警詢及偵查中之證述內容大致相符，並有暱稱YuFan之Messenger設定介面擷圖及暱稱「YuFan」與被告對話內容翻拍照片35張、暱稱「文杰」之Messenger設定介面擷圖1張及Messenger暱稱「文杰」與被告對話內容翻拍照片12張、被告之Messenger首頁、管理介面擷圖、同案被告蔡承恩之臉書、Messenger首頁、管理介面、Messenger頭像之擷圖、中國信託銀行匯款單據翻拍照片各1張、Messenger暱稱「YuFan」與同案被告「蔡承恩」對話內容4張、中國信託銀行110年10月20日中信銀字第110224839276837號函暨黃富隆之存款資料與交易明細、聯邦商業銀行股份有限公司110年8月13日聯銀業管字第110033804號函暨檢附之NewNewBank線上開戶申請書(戶名：陳文杰)、雙證件之影本、存摺存款明細表、中國信託銀行111年3月1日中信銀字第111224839054348號函暨開戶資料(戶名：王筱淯)、存款交易明細各1份、中國信託銀行111年7月5日中信銀字第111224839212149號函暨檢附之同案被告蔡承恩之開戶資料、證人王韋智騎乘車牌號碼000-000號機車之監視錄影畫面擷圖12張(見新北地檢署111年度偵字第33272號卷第76頁至第320頁、110年度他字第6666號卷第179頁至第184頁)在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
(二)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。從而，依前開合理之推論，被告上開3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上均有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案罪證明確，被告有事實欄所示之3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(3罪)，而被告於販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告就事實欄一(一)犯行部分與黃加升間；事實欄一(二)犯行部分與蔡承恩間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應按刑法第28條規定論以共同正犯。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之減輕：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審判中均自白本案3次販賣第二級毒品之犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。查被告明知第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓及持有之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟以上開之方式販賣毒品，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在危險，況被告之犯行，依上述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較犯罪情狀，當無情輕法重之憾，是被告應無再依刑法第59條予以酌減之餘地。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，及其於本院審理時自陳之智識程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況(見本院卷第180頁)，及其犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量、價格、所獲利益，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文(即附表罪名及科刑欄)所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：
(一)未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含該門號SIM卡1枚)，係供被告與陳文杰、高梵甄聯繫本案販賣毒品事宜所用，為犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項後段、第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。又共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收(最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。又共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責(最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照)。被告與黃加升就事實欄一(一)之犯行；與蔡承恩就事實欄一(二)之犯行，依被告於警詢及偵訊、同案被告蔡承恩於警詢及偵訊時所述，上開2次犯行之價金均係由被告單獨取得，故被告就事實欄一(一)、(二)之犯行即無須分別與黃加升、蔡承恩共同沒收，先予敘明。而被告如事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之所得共計12,000元，屬被告販賣毒品所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官邱稚宸到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官莊惠真上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方信琇中華民國112年3月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號罪名及科刑沒收備註1.劉韋霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即事實欄一(一)之犯行。2.劉韋霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年叁月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即事實欄一(二)之犯行。3.劉韋霖販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支及犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即事實欄一(三)之犯行。