裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第3196號民事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：移轉所有權登記
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第3196號原告 黎昌玉 訴訟代理人 張富慶 律師
韓銘峰 律師被告 杜再興
杜再邦 上二人共同訴訟代理人 劉政杰 律師上當事人間請求移轉所有權事件，經本院於民國103年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張㈠緣原告原為坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號（權利範圍
100萬分之0000○○○區○○段○○○○號（權利範圍100萬分之0000○○○區○○段6020建號（權利範圍全部，門牌號碼台中市○區○○路○○○號4樓之2，即為原告現戶籍地及住所）（以上合稱系爭不動產）之所有權人。而訴外人 杜高岷 為原告之子，前與訴外人 杜古昭英 為配偶關係，杜高岷及杜古昭英二人共育有子女即被告杜再興及杜再邦，是原告與被告二人為祖孫關係，杜高岷及杜古昭英並於民國79年8月23日離婚。系爭不動產於100年1月12日移轉登記予訴外人杜高岷，嗣因杜高岷於101年12月31日死亡，被告二人為法定繼承人，乃於102年1月10日辦妥繼承登記，分別繼承系爭不動產二分之一之權利（詳如附表），合先說明。
㈡惟查原告與訴外人杜高岷間就系爭不動產存有借名登記契約
關係，被告二人應依民法委任之規定，將系爭不動產所有權移轉登記予原告。退步言之，原告將系爭不動產以贈與方式移轉登記予訴外人杜高岷，係為通謀虛偽意思表示而無效，是被告二人亦應依不當得利規定，將系爭不動產所有權移轉登記於原告：
⒈按『稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定。』，有最高法院99年度台上1662號判決要旨可稽，最高法院98年度台上字第990號裁判要旨亦同此見解；而「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」，亦有民法第550條明文規定可稽；又「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，民法第87條定有明文可稽；再者，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條亦有明文規定可稽，合先說明。
⒉查訴外人杜高岷歷來即患有嚴重之慢性精神病，並因前揭
嚴重之慢性精神病成日臥床而無法正常生活及工作，更因此多次於台中榮民總醫院住院治療控制，而被告二人之母杜古昭英即是因為訴外人杜高岷有此嚴重之慢性精神病，罔顧配偶間互相扶持之責任，不願負擔照顧養護及扶養之義務，才於79年8月23日與訴外人杜高岷離婚。而訴外人杜古昭英與訴外人杜高岷離婚後，杜高岷與原告共同生活於系爭不動產內，被告二人則與其母親杜古昭英共同生活，且未再與訴外人杜高岷及原告有任何往來聯絡。
⒊再查，因訴外人杜高岷患有嚴重慢性精神病，無法正常生
活及工作，業如前述，是訴外人杜高岷並無任何財產及收入，全賴原告照顧其生活起居。然訴外人杜高岷精神疾病益發嚴重，原告又年事已高，基於避免原告日後百年不在，已出嫁的女兒 杜高婷 及 杜高瑩 要求分產，無法保留系爭房屋，致杜高岷無法安居於系爭不動產的目的，原告遂與長子 杜高屏 及次子杜高岷商議，將原告所有之系爭不動產暫時移轉登記於次子杜高岷名下，以避免已出嫁的女兒杜高婷及杜高瑩因要求分產致杜高岷無法居住於系爭不動產而流離失所。是原告與長子杜高屏及次子杜高岷為前開商議決定後，即由長子杜高屏之配偶 林祖澍 （即原告長媳）覓得代書代為處理過戶事宜，系爭不動產嗣於100年1月12日，以贈與名義過戶登記於訴外人杜高岷名下。
⒋據此，原告並無將系爭不動產所有權移轉予其子，即被告
二人之父杜高岷之真意，僅是為了擔心女兒分產致杜高岷無法再居住於系爭不動產內流離失所，才將系爭不動產過戶登記於訴外人杜高岷之名下。而系爭不動產雖於100年1月12日登記於訴外人杜高岷名下，然系爭不動產仍由原告居住其中所使用，且相關稅捐費用均為原告所負擔（按：
杜高岷無收入及財產如前述，根本無力負擔系爭不動產之相關稅捐費用），揆諸前揭最高法院裁判見解，原告與訴外人杜高岷間確實存有一借名登記契約，且因訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，借名登記契約關係即依前揭民法第550條之規定而歸於消滅，是訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
⒌退步言之，縱鈞院認原告與訴外人杜高岷間並無借名登記
關係存在，然本件系爭不動產移轉登記一情，其真意並非出於要將系爭不動產贈與移轉所有權之目的，而是為避免出嫁女兒分產致杜高岷無法居住於系爭不動產內，已如前述，是原告與杜高岷間據以辦理系爭不動產移轉登記之贈與關係，係出於通謀虛偽意思表示甚明。據此，依前揭民法第87條規定，該贈與關係為通謀虛偽意思表示而自始無效，訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
㈢綜上所述，原告與杜高岷間之借名登記關係已消滅，原告本
得依不當得利相關規定，對杜高岷之法定繼承人即被告二人，請求移轉登記系爭不動產於名下。退步言之，原告與杜高岷間之贈與關係亦係出於通謀虛偽意思表示而無效，原告亦得依不當得利之規定請求被告二人將系爭不動產所有權移轉登記於原告。而被告二人自79年杜高岷與杜古昭英離婚後，即未再與杜高岷及原告聯繫往來，是被告二人雖身為杜高岷之子及原告之孫，然對杜高岷及原告未盡過任何扶養及照顧養護之義務，現更因其法定繼承資格而獲有系爭不動產登記名義之不當得利，顯然於法有違，更嚴重損及原告之權益而嚴重不當，故狀請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以為原告權益。並聲明：被告二人應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告；訴訟費用由被告二人連帶負擔。
㈣對於被告抗辯之陳述略以：
⒈原告與訴外人杜高岷間，就系爭不動產並無贈與之意思表
示合致，二人間並無贈與關係，被告二人依法應將系爭不動產移轉登記予原告：
①按「贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於
他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第四百零六條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。」，此有最高法院85年度台上字第518號裁判要旨可稽。據此，被告二人既主張原告將系爭不動產贈與訴外人杜高岷，渠等依贈與關係合法取得系爭不動產所有權云云。惟原告否認有此贈與關係存在，被告二人依法應就原告與訴外人杜高岷間有贈與之意思表示合致，此一有利於己之事項，負舉證責任，合先說明。②經查，證人林祖澍證稱：「我婆婆只說要暫時過戶一下
，但沒有說要用什麼原因過戶。」、「我當初有將上開我婆婆委託我的事告知 沈惟 ，沈惟聽了以後，就告訴我那就是贈與囉。」等語，證人沈惟亦證稱「當時我是詢問證人林祖澍一般辦理過戶是買賣或贈與，因為他們是母子，所以是贈與，我就是這樣告訴證人林祖澍，林祖澍只是說哪個稅比較少，就用哪個辦理，所以我就回答證人林祖澍是贈與的稅比較少。」等語。是綜合上開二位證人所述，林祖澍欲辦理系爭不動產登記事宜時，並未直接向沈惟表明要以何種原因關係辦理過戶，而係詢問證人沈惟過戶（即，法律意義上之處分行為）應如何辦理，故證人 沈惟才 有「母子間應以較節省稅金之贈與為宜」之對於過戶原因關係之建議，否則證人林祖澍直接向證人沈惟表明「贈與（買賣或其他原因關係）應如何辦理過戶」即可，證人沈惟也無庸給予「母子間應為贈與」之建議。據此，系爭不動產謄本上所載過戶原因之「贈與」，係由證人沈惟所提，並非原告有任何要將系爭不動產贈與給訴外人杜高岷之情，原告僅對證人林祖澍有「過戶」（即，法律意義上之處分行為）之表示，是原告與訴外人杜高岷間，並無就系爭不動產有贈與關係存在甚明。
③再者，參諸證人林祖澍稱：辦理過戶過程中未與訴外人
杜高岷接洽，相關資料均由原告提供，辦理過程中僅有渠與沈惟接觸，原告及杜高岷均未與沈惟接觸等語，再參諸訴外人杜高岷有嚴重精神疾病，無法自理生活甚至為意思表示，足徵原告並無與杜高岷有贈與之意思表示合致。而謄本所載之「贈與」，係由證人沈惟建議，而非原告與杜高岷有意思表示合致之情，業如前述，故無從據以證明原告與杜高岷間有贈與之意思表示合致，且被告二人亦未提出任何證據，證明原告與患有嚴重精神疾病之杜高岷間，就系爭不動產有贈與意思表示合致一情，是被告二人並未就「黎昌玉與杜高岷間就系爭不動產有贈與關係」一情，負法定舉證責任，依法應將系爭不動產移轉登記予原告。
④綜上，原告並未有任何要將系爭不動產贈與給訴外人杜
高岷之意思表示合致，贈與一事係由沈惟自行揣測擬制，被告二人未依法舉證證明贈與關係存在一情，故應將系爭不動產移轉登記予原告，始符法制。
⒉另參諸證人林祖澍證稱：「我婆婆說因為我小姑有跟他提
起過系爭房地要如何處理的事情，我婆婆擔心他百年之後會有子女爭產的問題，所以我婆婆想說先暫時過戶給我小叔名下，等我小姑以後不再提到這件事情時，冷靜下來之後，再來還原」等語。足證原告確實因為慮及杜高瑩等人提及分產事宜，為避免麻煩，方暫時將系爭不動產借名登記於訴外人杜高岷名下甚明。再者，系爭不動產雖於100年1月12日登記於訴外人杜高岷名下，然系爭不動產仍由原告居住其中所使用，且相關稅捐費用均為原告所負擔（按：杜高岷無收入及財產如前述，根本無力負擔系爭不動產之相關稅捐費用），是原告與訴外人杜高岷間確實存有一借名登記契約，並仍由原告自己管理、使用、處分及收益，且因訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，故系爭借名登記契約關係即依前揭民法第550條之規定而歸於消滅，是訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
⒊被告二人主張取得系爭不動產有合法原因關係云云，並不
實在而屬通謀虛偽意思表示，被告二人應依民法第179條之規定，將系爭不動產所有權移轉登記予原告：
①按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，民法第87條定有明文可稽；再者，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條亦有明文規定可稽，合先說明。
②被告二人主張：基於贈與之原因關係取得系爭不動產云
云，然原告與訴外人杜高岷並無贈與關係，被告二人亦未負法定舉證責任，證明有渠等所主張之贈與關係，業如前述。況不論被告二人主張之原因關係為何，依證人林祖澍「暫時過戶以後再登記回來」及沈惟「建議贈與作為過戶原因」之證述，均足以證明原告並無贈與使訴外人杜高岷終局取得系爭不動產所有權之意思，是原告與杜高岷間據以辦理系爭不動產移轉登記之「贈與」原因關係，係出於通謀虛偽意思表示甚明。據此，依前揭民法第87條規定，該贈與關係為通謀虛偽意思表示而自始無效，訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
⒋綜上所述，被告二人未證明贈與關係存在，即應將系爭不
動產移轉登記返還原告；且原告與訴外人杜高岷間有借名登記之原因關係，今該借名登記關係已消滅，原告自得依不當得利相關規定，對杜高岷之法定繼承人即被告二人，請求移轉登記系爭不動產於名下。退而言之，被告二人主張之贈與關係，係出於通謀虛偽意思表示而無效，原告亦得依不當得利之規定請求被告二人將系爭不動產所有權移轉登記於原告。況被告二人自79年間訴外人杜高岷與杜古昭英離婚後，即未再與杜高岷及原告聯繫往來，是被告二人身為杜高岷之子及原告之孫，然對杜高岷及原告未盡過任何扶養及照顧養護之義務，現更因其法定繼承資格而獲有系爭不動產登記名義之不當得利，顯然於法有違，更嚴重損及原告之權益而嚴重不當。
二、被告則略以：㈠本件原告主張系爭不動產原為伊所有，因伊年事已高，基於
避免原告日後百年不在，已出嫁之女兒即訴外人杜高婷及杜高瑩等要求分產，無法保留系爭房屋，致具慢性精神疾病之訴外人杜高岷（即被告二人之父）在外流離失所，故原告與長子訴外人杜高屏、次子杜高岷商議後，將原告所有之系爭不動產於100年1月12日，以贈與名義過戶登記於訴外人杜高岷名下，而稱此係與訴外人杜高岷（即被繼承人）間借名登記關係云云，嗣訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，借名登記關係消滅，故原告爰依民法委任契約及不當得利等之法律關係，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產移轉登記予原告云云。原告另主張，縱原告與訴外人杜高岷間並無借名登記關係，則就系爭不動產等之移轉登記，其真意並非出於將系爭不動產贈與所有權之目的，而是避免出嫁之女兒分產，致訴外人杜高岷無法居住於系爭之不動產內，故屬通謀虛偽意思表示，自始無效，被告等二人取得系爭不動產之登記名義，即屬無法律上之原因，依不當得利之法律關係，應將系爭不動產移轉登記予原告云云。
㈡首先，被告否認原告與訴外人杜高岷間就系爭不動產存有借名登記或委任關係或通謀虛偽意思表示：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨參照），是當事人間應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約（最高法院101年度台上字第1661號判決意旨參照），且主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決意旨參照）。
復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文；民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年台上字第3865號判決意旨可參）。
⒉查原告僅空言與訴外人杜高岷，曾有借名登記或委任等之
法律關係又或者為通謀虛偽意思表示等，然就此並未舉證以實其說，依上開舉證責任分配原則，自應由原告就與訴外人杜高岷間係屬借名登記或委任關係或者為通謀虛偽意思表示等之事實負舉證之責任。惟原告迄今並未提出任何證據證明，亦未說明原告與與訴外人杜高岷間有關之勞務給付約定內容為何，依前揭舉證責任分配原則，即應為不利原告之認定。
⒊次據原告提出之原證1：國民住宅移轉條件、原證3：土地
登記第二類本等之證物，復參酌原告起訴狀之內容，本件原告係以「贈與」為登記原因，將系爭不動產登記予訴外人杜高岷名下，以免其老無所終流離失所，故為「贈與」給訴外人杜高岷之真意甚明。且若原告之意思係與訴外人杜高岷間為借名登記或委任關係或者為通謀虛偽意思表示，以避免伊女兒爭產及訴外人杜高岷流離失所，然查原告除訴外人杜高岷之一子外，尚有長子杜高屏，依一般借名登記之實務，自可將系爭不動產等登記於長子及次子之共同名下，而非僅過戶於訴外人杜高岷名下，故原告所述為借名登記乙節，是否屬實，已非無疑。甚且若本件真如原告所述，係經商議後所為之借名登記行為，為求自保及雙方權益維護，當無可能未簽立任何書面約定，顯見原告所述為不實之言。
⒋再查，原告另主張其與訴外人杜高岷之贈與為通謀意思表
示，然原告並未舉證證明訴外人杜高岷即通謀虛偽意思表示之相對人亦為就表意人非真意之表示(非真正贈與)相與為非真意之合意(非真意接受贈與)，此係應由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再者，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立，法理致明。
㈢況查原告既已將系爭不動產贈與予訴外人杜高岷，則本件自
應適用民法關於贈與之法律關係，以資解決，方符法制，然因受贈與人即訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，依民法第420條之規定，贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅，故原告自不得另行主張之。而被告等為訴外人杜高岷之法定繼承人，依繼承之法律關係繼承系爭不動產等，於法有據，附此敘明。
㈣本件證人林祖澍之證詞多有虛偽陳述之處，且就重要待證事
實，如於贈與登記前關於地政士沈惟是否有告知贈與之真義部分，顯有虛偽陳述之處；且證人林祖澍為原告之長媳，就本件訴訟自有利害關係，要難認其陳述與事實相符。另一證人即地政士沈惟之證詞，應屬實在，因原告當初將系爭不動產建物贈與訴外人杜高岷時，係由證人沈惟承辦系爭不動產登記之相關事務，依證人之證詞可知其辦理前，曾向原告之代理人解釋贈與之意義，且經原告之代理人同意，茲可證明當時原告是出於自由意志贈與系爭不動產予杜高岷。另就原告所稱系爭不動產相關稅捐均為原告所負擔部分，被告有爭執，因為杜高岷在死亡前，郵局存款尚有100多萬元，並非無力負擔上開費用。
㈤綜上所述，原告除無法舉證證明有借名登記關係存在或為通
謀虛偽意思表示而有不當得利等情外，其係本於真意而贈與系爭不動產予訴外人杜高岷而為真正。是以，原告之聲明，應無理由，為此，狀祈鈞院鑒核，駁回原告之請求，以維人權，實符法制。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠原告主張之事實，固據其提出國民住宅符合移轉條件證明書
、杜高岷之戶籍謄本、系爭不動產100年1月17日之土地及建物謄本、系爭不動產102年9月2日之土地及建物謄本、杜高岷之台中榮民總醫院病歷資料、杜高岷之台中榮民總醫院出院病歷摘要、杜高岷之身心障礙者鑑定表及最高法院85年度台上字第518號裁判要旨等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出系爭不動產登記聲請書、100年房屋稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、100年契稅繳款書、臺中市政府函、國民住宅符合移轉條件証明書、國稅局贈與稅免稅證明書、土地及建物所有權狀等件在卷可稽。是本件兩造之爭點厥為：
⑴原告與已歿之訴外人杜高岷間就系爭不動產移轉之原因關
係，為「贈與」、「借名登記」或為「通謀虛偽意思表示」關係？被告二人是否應依原告與訴外人杜高岷間之原因關係返還系爭不動產予原告？⑵上開原因關係之舉證責任由原告抑或為被告負擔？㈡按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求
權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。
準此而論，本件原告主張系爭不動產原為其所有，因其年事已高，基於避免原告日後百年不在，已出嫁之女兒即訴外人杜高婷及杜高瑩等要求分產，無法保留系爭房屋，致具慢性精神疾病之訴外人杜高岷（即被告二人之父）在外流離失所，故原告與長子訴外人杜高屏、次子杜高岷商議後，將原告所有之系爭不動產於100年1月12日，以贈與名義過戶登記於訴外人杜高岷名下，而稱此係與訴外人杜高岷（即被繼承人）間借名登記關係，嗣訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，借名登記關係消滅，故原告爰依民法委任契約及不當得利等之法律關係，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產移轉登記予原告等語；又縱原告與訴外人杜高岷間並無借名登記關係，則就系爭不動產等之移轉登記，其真意並非出於將系爭不動產贈與所有權之目的，而是避免出嫁之女兒分產，致訴外人杜高岷無法居住於系爭之不動產內，故屬通謀虛偽意思表示，自始無效，被告等二人取得系爭不動產之登記名義，即屬無法律上之原因，依不當得利之法律關係，應將系爭不動產移轉登記予原告等語，既均為被告所否認，是原告即應就其與已歿之訴外人杜高岷間就系爭不動產移轉之原因關係，為「借名登記」法律關係，或存有「通謀虛偽意思表示」，及本件符合不當得利返還等權利發生規範（或權利根據規範）存在（即成立、生效）之事實，負有舉證之責。
㈢次按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。此有最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第1662號判決意旨可資參照。是借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。經查，本件被告為系爭房地之登記所有權人，原告主張其與被告前手即訴外人杜高岷間就系爭不動產有借名登記契約之合意云云，被告否認之。揆諸前揭舉證責任之法則說明，本件自應由原告就其所指與被告前手即訴外人杜高岷間就系爭不動產存有借名登記法律關係乙節，負舉證責任。惟觀諸卷附國民住宅符合移轉條件證明書、系爭不動產100年1月17日之土地及建物謄本、系爭不動產102年9月2日之土地及建物謄本等證物內容，可知原告確有以「贈與」為登記原因，將系爭不動產等於100年1月14日登記予訴外人杜高岷，嗣杜高岷於101年12月31日死亡，被告乃於102年1月11日以「繼承」為登記原因取得系爭不動產等之所有權，是被告憑以抗辯稱：原告既已將系爭不動產贈與予訴外人杜高岷，則本件自應適用民法關於贈與之法律關係，以資解決，方符法制，然因受贈與人即訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，依民法第420條之規定，贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅，故原告自不得另行主張之，而被告等為訴外人杜高岷之法定繼承人，依繼承之法律關係繼承系爭不動產等，於法有據等語，即堪採信為真實。反之，依原告所舉前揭卷附國民住宅符合移轉條件證明書、系爭不動產100年1月17日之土地及建物謄本、系爭不動產102年9月2日之土地及建物謄本等證物內容，均無得證明原告與被告前手即訴外人杜高岷間就系爭不動產存有原告所主張之借名登記法律關係之事實。又原告雖舉證人林祖澍到庭證稱：「我婆婆只說要暫時過戶一下，但沒有說要用什麼原因過戶。」、「我當初有將上開我婆婆委託我的事告知沈惟，沈惟聽了以後，就告訴我那就是贈與囉。」、「辦理過戶過程中未與訴外人杜高岷接洽，相關資料均由原告提供，辦理過程中僅有渠與沈惟接觸，原告及杜高岷均未與沈惟接觸。」、「我婆婆說因為我小姑有跟他提起過系爭房地要如何處理的事情，我婆婆擔心他百年之後會有子女爭產的問題，所以我婆婆想說先暫時過戶給我小叔名下，等我小姑以後不再提到這件事情時，冷靜下來之後，再來還原」等語，欲憑以證明原告並未有任何要將系爭不動產贈與給訴外人杜高岷之意思表示合致，原告與訴外人杜高岷間確實存有一借名登記契約。然揆諸證人林祖澍上開所證情節，核與證人沈惟同日到庭證稱：「（法官：剛剛證人林祖澍有說原告委託她辦理這件事，這整個過程都說有告訴你，是否真的？）證人林祖澍當時有明確告訴我說她婆婆即原告要把系爭房地給小叔杜高岷。（法官：剛剛證人林祖澍說只是要暫時過戶，有無這件事？）當時證人林祖澍只跟我說要過戶，沒有說要暫時。（法官：剛剛證人林祖澍提到贈與的原因是你主動講的，是否真實？當時我是詢問證人林祖澍一般辦理過戶是買賣或贈與，因為他們是母子，所以是贈與，我就是這樣告訴證人林祖澍，林祖澍只是說哪個稅比較少，就用哪個辦理，所以我就回答證人林祖澍是贈與的稅比較少。」等語，顯不相符，是林祖澍其所證情節是否屬實，即有可疑，且證人林祖澍為原告之長媳，就本件訴訟自有利害關係，要難認其陳述與事實相符，則原告欲舉證人林祖澍上開所證，憑以證明原告與訴外人杜高岷間確實存有一借名登記契約，顯無得採為其有利之憑據。再參諸證人沈惟同日到庭復證稱：「（被告共同訴訟代理人：就你過往所承辦土地過戶案件中，當事人若沒有跟你確認移轉的原因，你是否會主動跟當事人確認移轉的原因？）我會的。（原告訴訟代理人：林祖澍當時來找你時，只是說要過戶，原因是後來才討論的？）當時我的委託書上面就有明白寫贈與過戶事宜，提出委託書影本一份（提示兩造），在委託當時就已經說要用贈與的方式過戶。（原告訴訟代理人：你剛剛說那些與林祖澍討論的過程，是在簽署委託書之前或之後？）在討論過戶的時候就簽上開委託書。」等情，足證被告抗辯稱：原告既已將系爭不動產贈與予訴外人杜高岷，則本件自應適用民法關於贈與之法律關係等語，應為真實可採，則原告猶執前開證人林祖澍所證內容，欲憑以證明原告並未有任何要將系爭不動產贈與給訴外人杜高岷之意思表示合致，亦無得採為其有利之憑據。此外，原告就其主張與被告前手即訴外人杜高岷間就系爭不動產存有借名登記法律關係乙節，復未再舉證以實其說，其舉證即有未足，則其此部分空言主張，應不可採。從而，原告猶執前詞主張其與訴外人杜高岷（即被繼承人）間存有借名登記關係，嗣訴外人杜高岷於101年12月31日死亡，借名登記關係消滅，故原告爰依民法委任契約及不當得利等之法律關係，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產移轉登記予原告云云，此部分即屬無據。
㈣復按民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛
偽意思表示者，其意思表示無效。」，另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。原告雖另主張本件系爭不動產移轉登記一情，其真意並非出於要將系爭不動產贈與移轉所有權之目的，而是為避免出嫁女兒分產致杜高岷無法居住於系爭不動產內，已如前述，是原告與杜高岷間據以辦理系爭不動產移轉登記之贈與關係，係出於通謀虛偽意思表示甚明，據此，依前揭民法第87條規定，該贈與關係為通謀虛偽意思表示而自始無效，訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產所有權移轉登記予原告云云。然承前述，已足證被告抗辯稱：原告既已將系爭不動產贈與予訴外人杜高岷，則本件自應適用民法關於贈與之法律關係等語，應為真實可採，反觀原告所舉前開證物及證人林祖澍之證詞內容，均無法證明原告所主張「其並未有任何要將系爭不動產贈與給訴外人杜高岷之意思表示合致」云云為真實。此外，原告就其主張與被告前手即訴外人杜高岷間據以辦理系爭不動產移轉登記之贈與關係，係出於通謀虛偽意思乙節，復未再舉證以實其說，其舉證即有未足，則其此部分空言主張，應不可採。從而，原告猶執前詞主張其與訴外人間據以辦理系爭不動產移轉登記之贈與關係，係出於通謀虛偽意思表示甚明，據此，依前揭民法第87條規定，該贈與關係為通謀虛偽意思表示而自始無效，訴外人杜高岷取得系爭不動產登記名義之利益，即無法律上原因，原告即得依民法第179條之規定，請求被告二人即訴外人杜高岷之繼承人，將系爭不動產所有權移轉登記予原告云云，此部分亦屬無據。
㈤綜上，原告之主張均無可採，是依本院調查證據之結果，本
件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，應不足採信。從而，原告猶憑以訴請判決被告二人應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告，即為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年7月30日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月30日
書記官黃泰能◎附表：
┌─┬────────┬──────┬────┐││坐落地號（建號）│權利範圍│備註│├─┼────────┼──────┼────┤│○○○區○○○段391-│杜再興：│││地│13地號│100萬分之747│││部│├──────┤││分││杜再邦：│││││100萬分之747│││├────────┼──────┼────┤○○○區○○段119地│杜再興：││││號│100萬分之747││││├──────┤││││杜再邦：│││││100萬分之747││├─┼────────┼──────┼────┤│○○○區○○段6020建│杜再興：│共同使用││物│號（門牌號碼：│2分之1│部分：文││部│臺中市○區○○路├──────┤正段6577││分│247號4樓之2）│杜再邦：│建號、││││2分之1│6578建號│││││，權利範│││││圍均為│││││100萬分│││││之1494│└─┴────────┴──────┴────┘