裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國101年10月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第104號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告孫云達選任辯護人黃銀河律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12836號），本院判決如下：
主文孫云達共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）、彈匣壹個及子彈貳顆均沒收。
事實
一、孫云達明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，未經許可不得持有，詎其於民國100年10月12日晚間7時許，前往位於臺北市○○區○○○路○段○○○號之某修車廠（下稱修車廠）與友人飲酒，迄同日晚間11時許，適遇另名友人 游騰漢 抵達上址而因細故發生爭執，雙方繼而徒手互毆，游騰漢隨即通知哥哥 游騰傑 及友人 林建甫 、 林宏峻 陸續到場，孫云達則躲在修車廠辦公室內，以行動電話通知友人 李曜助 攜帶換裝土造金屬槍管之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之具有殺傷力改造手槍1支（槍支管制編號：0000000000號，含彈匣1個，彈匣內有具殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈1顆）到場助陣，而與李曜助共同基於非法持有上開改造手槍及子彈之犯意聯絡，由李曜助攜帶上開改造手槍及子彈至上址修車廠。孫云達見李曜助到場後，旋自辦公室內衝出與游騰漢、游騰傑、林建甫、林宏峻互毆扭打，李曜助則自隨身側背包內取出上開改造手槍加入戰局，雙方並互相毆打拉扯搶奪槍枝（孫云達、李曜助、游騰漢、游騰傑、林建甫、林宏峻所涉傷害罪嫌部分，業經檢察官均為不起訴處分，李曜助本案經起訴非法持有槍、彈及殺人未遂等罪嫌部分，由本院另行審結），於混亂中該改造手槍掉落地上，李曜助即趁亂逃離現場。嗣經警方據報前往現場處理而查獲，並扣得上開改造手槍
1支、彈匣1個及子彈5顆。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、辯護人雖以游騰漢於警詢之陳述均為審判外陳述，主張對被告孫云達不具證據能力（見本院卷第43頁背面）。惟按被告以外之人（包括證人、共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「與審判中不符」，即其「必要性」之具備，乃指其陳述自身前後之不符（應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或其前甚為詳細，於後則過於簡略，均亦屬之），或與審判中之其他證據相互齟齬，致就「主要事實」應為相異之認定者是。而所謂「較可信之特別情況」，則應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，即祇重其陳述內容是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。蓋後者實乃「證明力」之問題，非於「證據能力」層次所應論斷。是若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認有證據能力。本件前揭證人於警詢時與本院審理時之供述有前後詳略不同、部分陳述不符之情形，已足可導致本案被告涉案情節併同屬「待證事實（主要事實）」之相異認定，即以起訴之犯罪事實為中心，前揭證人於警詢時所證，實乃本案被告涉案情節併同屬主要事實存在或不存在之證明，兼以本院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之「不符」，當已合於上開規定所稱「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」。又本院審酌其於警詢時之證述均係在案發後即時而為，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護之機會，足認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，則依上說明，其於警詢時之證言，對於被告自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即同案被告李曜助、證人游騰傑、林建甫乃被告孫云達以外之人，其於警詢時關於被告孫云達部分所為之陳述，業經辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院卷第43頁背面），檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且李曜助、游騰傑、林建甫於偵查中檢察官訊問時，經具結後亦仍為與其警詢大致相同之陳述，而被告及辯護人既均同意其等偵訊之陳述作為本案證據（同上卷頁），則上開證人警詢之陳述即非為證明被告犯罪事實所必要，是依上規定，上開證人之警詢陳述，自不具有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之所有被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第43頁背面），且所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承：其於上開時地，與游騰漢發生爭執而徒手互毆，游騰漢乃通知游騰傑、林建甫及林宏峻陸續到場，其則以行動電話通知李曜助前來助陣，李曜助到場後，其即出辦公室與游騰漢、游騰傑、林建甫、林宏峻互毆扭打，李曜助自隨身側背包內取出上開改造手槍加入戰局，雙方即互相毆打拉扯搶奪槍枝，於混亂中該改造手槍掉落地上，李曜助即趁亂逃離現場（見本院卷第158、159頁）等情，核與證人李曜助所述因被告電話通知與他人有糾紛而到現場，並曾於現場持槍，且與游騰漢等人互相扭打（見偵卷第103、104、190、191頁）、游騰漢所述案發當日與被告爭執互毆，電聯游騰傑、林建甫、林宏峻到場，被告電邀李曜助到場，在現場看到有人持槍（見偵卷第100、101、149、150頁，本院卷第125、127頁）、游騰傑所述經游騰漢電知遭人毆打，即與林建甫、林宏峻到現場，未幾李曜助到場發生扭打，李曜助有從包包內拿出槍枝，並持槍毆打伊，雙方有拉扯搶槍，槍有掉落地上（見偵卷第101、152、188頁，本院卷第129至131頁）、林建甫所述伊接獲電話告知游騰漢遭毆打，即到現場，被告在屋內打電話叫人，李曜助一到，手伸到包包裡面去拿槍，被告聽到李曜助到場，突然像抓狂一樣從屋內出來，看到人就打，被告、李曜助、游騰漢、游騰傑、林宏峻就扭打在一起，槍是在李曜助那邊（見偵卷第
102、154、155頁，本院卷第147頁背面至第150頁背面）、林宏峻所述伊到現場被告與游騰漢在吵架，被告進入辦公室內打電話，不久李曜助就來了，被告好像知道李曜助來了，就從辦公室內衝出來，伊要去拉被告，李曜助以為伊要跟被告打架，伊、被告、李曜助、游騰漢、游騰傑就打成一團，伊看到李曜助拿槍並以槍枝指著伊、毆打伊，應該是從包包內拿槍出來（見偵卷第103、156、157、190頁，本院卷第121至123頁）等情節相符，並有現場監視錄影畫面翻拍照片23張（見偵卷第167至178頁）在券可稽，及在現場扣案之改造手槍1支、彈匣1個及子彈5顆（照片見偵卷第54頁）可資為憑佐。又上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝管制編號：0000000000號者，認係「改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；又送鑑子彈5顆，其中2顆認均係「口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」；另2顆認均係「口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」；另1顆，認係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有該局100年10月25日刑鑑字第1000136452號鑑定書1份（見偵卷第123至125頁）在卷足憑。以上各節首堪認定。
二、被告雖矢口否認犯罪，辯稱：伊與游騰漢等人發生衝突時，因為他們人多，伊只有一人，就以電話通知李曜助過來，並沒有請李曜助帶刀、帶槍，伊不知道李曜助怎麼會帶槍過來（見本院卷第158、159頁）云云，辯護人並以同詞為被告置辯。惟查：
㈠證人游騰漢於警詢已證稱：伊當晚回到修車廠時被告已在那
邊，就發生爭執扭打，有人出來制止被告，被告不聽，開始打電話找人，他打電話給誰伊不知道，只聽到他說「我跟人家打架，你帶東西過來」（見偵卷第21、22頁）等語明確，核與證人游騰傑歷偵、審均證稱：伊到場後，被告就說他「已經叫人拿東西了，你們都不要走」（見偵卷第152頁，本院卷第130頁）等語相符，而依證人林宏峻證稱：伊到場後見到被告進入辦公室內打電話，後來李曜助來了，被告好像知道李曜助來了，就衝出來好像要找游騰漢，伊要去拉被告，二人就變成扭打（見本院卷第121頁背面、第122頁）；證人游騰漢證稱：游騰傑、林宏峻、林建甫來了，就在那裡勸，本來都沒有動手打，直到李曜助來了才開始打（見偵卷第149頁）；證人游騰傑證稱：伊到現場時被告在辦公室門口，有說「你們不要走」，伊聽到有人喊有人來了，被告就從屋內跑出來，好像要和李曜助碰頭，大家就開始拉扯扭打（見本院卷第129頁、第130頁背面）；證人林建甫證稱：
伊到現場時被告在辦公室內打電話，被告跟伊說「如果有本事待會一個都不要跑」，李曜助到達後，被告就從辦公室出來，接近失控狀態，無法聽勸，就是要打，好像是他的救兵到了的感覺，他就叫李曜助不要讓伊跑掉，被告看到人就打（見本院卷第148頁、第149頁背面、第150頁背面）等情，衡諸被告在游騰傑等人到場後李曜助到場前，僅在辦公室內放話「一個都不要走」，不敢開打，且亦僅電邀李曜助一人到場，而李曜助一人到場後，被告既明知對方有年輕力壯者達4人之多，己方僅有二人，卻即膽敢衝出辦公室放手開打，甚至指示李曜助不要讓對方跑掉，於李曜助到場前後態度竟有如天壤之別，堪認被告當時確已知悉李曜助將攜帶槍彈利器到場，且益徵證人游騰漢、游騰傑前揭所證被告電聯李曜助攜來之「東西」即係扣案之槍彈無疑。是被告就李曜助非法持有槍彈之犯行確有犯意聯絡，自應負共同正犯之刑責。
㈡證人游騰漢嗣於本院審理時雖翻異前詞證稱：被告電話內容
沒有提到要帶什麼東西，伊在警詢中所以會說聽到被告說「我跟人家打架，你帶東西過來」，可能是當時喝了酒，他們都跑掉了，只有伊被抓去分局，伊推理應該是被告叫人家帶東西過來（見本院卷第125頁背面、第126頁）云云，然證人游騰傑於偵、審均明確證稱：伊在警局時說伊到場時，林建甫也到了，當時被告就說「我已經叫人拿槍了，你們都不要走」是正確的，被告當時有這樣說，且李曜助下車時，有從深色包包內拿出一把手槍指著伊等（見偵卷第152頁）、「（檢察官問：你在警詢時有說『孫云達說他已經叫人拿槍了，你們都不要走』，你有聽到孫云達說『已經叫人拿槍』嗎？）那時候是聽到他說拿東西，沒有聽到拿槍，我的直覺反應就是那是槍」（本院卷第130頁）等語，則被告如未曾電話通知李曜助攜帶「東西」前來，豈有於游騰漢到場時，向游騰漢嗆說「我已經叫人拿東西了，你們都不要走」之理，又依證人游騰漢所述（見本院卷第125頁背面），被告於辦公室內打電話時，游騰漢即在辦公室外面且既能聽得被告於電話中說與人發生肢體衝突，叫其友人前來，實亦無不能聞知被告要人帶「東西」過來之理，而李曜助嗣後確實有攜帶槍彈到場，如前所述，至游騰漢於審理中所述「只有伊被抓到分局」云云，與其是否聽聞被告叫人帶「東西」過來，有何推理關聯，亦令人費解，再衡之游騰漢於偵查中已與被告和解，有和解書1份（見偵卷第165、166頁）附卷可按，且互相撤回傷害部分之告訴（見偵卷第158頁）等情，綜合以觀，堪認游騰漢前揭於審判中所為證言，核屬對於被告緩解迴護之詞，自難據為有利被告之認定。
㈢至檢察官雖聲請傳喚同案被告李曜助為證人，以明扣案槍枝
之來源（見本院卷第43頁背面）。然李曜助於本案起訴後本院首次準備程序傳喚即未到庭（見本院卷第49至52頁），嗣再經本院傳、拘均未能著，此有卷存送達證書（見本院卷第
39、40頁）、拘票及報告書（見本院卷第92至99頁）足稽，顯已逃匿而下落不明，本院無從傳喚，即無調查之可能，附此敘明。
㈣綜上所述，被告前揭所辯核屬卸責之詞，並非可採。其犯行事證明確，應予論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告與李曜助間，就前揭非法持有槍枝、子彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一持有行為，同時持有改造手槍1支及子彈5顆而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有，被告僅因與人發生爭執即令李曜助攜持槍彈到場而與之共同持有，且以之為與人肢體衝突之武器，漠視法令，雖未造成重大傷亡情形，其行徑實已嚴重破壞社會秩序及安寧，應予非難，兼衡其前無重大犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚非惡劣，惟犯後翻覆避就卸責，未見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。至扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個及子彈2顆，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案之原具殺傷力子彈3顆，因經鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，均不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、至於起訴意旨另略謂：被告於94年間某日，在臺北市○○區○○路○○○號租屋處，未經許可收受真實姓名年籍不詳，僅知綽號為「 阿錦 」之成年男子所寄放之上開改造手槍及子彈，隨即將上開改造手槍及子彈藏放在上開租屋處及住處，認此部分被告亦涉有非法持有改造手槍、子彈等罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例參照）；再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。本件被告雖於偵查中一度供承：扣案槍彈係友人「阿錦」約於94年間在臺北市○○區○○路○○○號內寄放給伊，伊藏放在床下，後來搬家又將之藏放在同市區○○○路○段○○○號，發生衝突時伊帶在身上，後來掉在地上（見偵卷第14、100、146頁）云云，而證人即同案被告李曜助於偵查中檢察官訊問時雖亦證稱：槍枝是被告的，被告於打鬥中跌倒掉了槍枝，滑到伊這邊，伊順勢撿起（見偵卷第104、
190頁）云云，然被告已於審判中否認，並辯稱：伊在警詢、偵訊雖係依自己意思陳述，但事情既因伊而起，對別人不好意思，所以才承認槍枝是伊的（見本院卷第43頁背面、第
157頁背面）等云，而該槍彈實係由李曜助攜帶至現場，並非在被告所供述之地點查獲起出，或係自被告身上掉落現場，業經本院認定如前，則被告及李曜助前揭所述：被告身攜槍彈，跌倒掉落現場而為李曜助撿拾云云，已難遽信，是縱使警方在現場扣有槍彈，仍不足憑佐被告前揭所供於94年間受人託管槍彈之情為真，此外，別無其他證據足以補強被告上開偵查中之自白而為核實，依上規定，自不能以被告此單一自白，作為認定被告有此部分犯罪之唯一證據，而起訴意旨既認此部分與前揭經論罪科刑部分有同一持有行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中華民國101年10月2日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官陳介安法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官劉欣怡中華民國101年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。