裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1012號上訴人即被告 陳勝源 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第181號中華民國104年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第2886號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認定事實及證據取捨均無不當，應予維持，並引用如附件所示之原審判決書記載。
二、上訴人即被告陳勝源（下稱被告）上訴意旨略以：被告否認施用毒品，原判決依員警違法取驗尿液之檢驗結果，認定被告施用毒品犯行；且採尿當時，伊後面還有1個人採尿，是否尿液搞混，再其如施用毒品，檢驗之閾值濃度應不會這樣，疑檢體有誤或人為因素所致；且原審量刑過重，爰依法提起上訴，請求為無罪或從輕之諭知等語。
三、經查：㈠被告曾基於施用第一級毒品之犯意，於103年10月20日上午
9時4分許經採尿之時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於103年10月20日上午9時4分許經採尿之時回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年10月20日上午9時4分許，因被告為列管毒品調驗人口，經警得其同意採尿送驗，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經初步以酵素免疫學分析法篩檢，再以液相層析串聯式質譜法確認，衡以液相層析串聯式質譜法精確度析論，當得剔除偽陽性反應之可能。且海洛因及甲基安他命，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。而本案被告前揭鑑驗報告結果，仍呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，且甲基安非他命濃度數值為2062ng/ml，遠高於閾值濃度500ng/ml，且安非他命濃度為196ng/ml（>100）；嗎啡濃度數值為369ng/ml，亦高於閾值濃度300ng/ml，另可待因檢驗結果則為陰性，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書及臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見警卷第5至7頁）。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪為認定。
㈡按依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定
為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。本案被告前因施用第一級毒品案件，經定應執行刑3年月9月，於98年7月13日入監，嗣於101年5月25日縮短刑期假釋出監，後於102年1月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，從而，被告自102年1月19日起2年內，依前開規定係屬毒品列管人口，有接受強制採尿之義務。被告為警通知後，於103年10月20日到場採驗尿液，採驗當時盛裝尿液之瓶子為全新並由被告親自封口捺印，且於最近3日內並無服用藥物等情形，業據被告於警詢時自承在卷（見警卷第
3頁背面），並有臺中市政府警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表1紙存卷可參（見警卷第8頁），足認本案對被告之採尿程序，並無何違背法令之處，被告質疑本案採尿程序違法，即難認為有據。
㈢又經本院採集被告唾液與被告當時採驗之尿液送請法務部調
查局鑑驗，嗣經該局於104年10月29日以調科肆字第00000000000號函覆本院稱：「編號：Z000000000000（甲、乙瓶）共2瓶尿液檢出之粒線體DNA與陳勝源口腔棉棒之粒線體
DNA相對應序列均相符，研判2瓶尿很有可能（機率99.21％以上）來自陳勝源或其同母系血緣關係之人。」，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第43頁至第46頁），是該尿液檢體應確為被告之尿液無訛。被告抗辯質疑送驗尿液非伊所有等情，無從採憑。
㈣按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本案原審審酌被告除原判決事實欄所示犯罪紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例、違反電子遊戲場業管理條例等案件，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，且前因施用毒品，經觀察、勒戒與強制戒治執行完畢，猶未能戒斷毒癮而多次密集施用毒品，且再為本案犯行，足徵其自我檢束能力低弱，同時沾染2種毒品之惡習，戕害身心健康，兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度、已離婚而子女皆由前妻撫養，目前開計程車，月薪約新臺幣15,000元之生活狀況，施用毒品之手段、動機，暨其犯後於卷證明確之情形下，猶然矢口否認犯行之態度與蒞庭之檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，尚難遽指為違法，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國105年1月7日
刑事第七庭審判長法官唐光義
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪得上訴；施用第二級毒品罪不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國105年1月7日■附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第181號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳勝源男51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○路○○○○○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2886號），本院判決如下：
主文陳勝源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳勝源於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月25日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第
355號為不起訴處分。其於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院於95年3月13日以94年度訴字第1552號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，於95年10月16日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經本院於96年9月3日以96年度訴字第2564號刑事判決，判處有期徒刑10月確定（下稱A案），另因犯詐欺案件，經本院於97年1月21日以96年度易字第5888號刑事判決，各判處有期徒刑4月、3月，各減為有期徒刑2月、1月又15日確定（下稱B案），上開A、B二案經本院以97年度聲字第
746號刑事裁定，定應執行有期徒刑1年確定。其復因犯詐欺案件，經本院於97年2月22日以97年度簡字第59號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定（下稱C案），前揭A、B、C三案，經本院以97年度聲字第1725號刑事裁定，定應執行有期徒刑1年1月確定，嗣於97年7月22日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。其又因施用第一級毒品案件（犯罪時間於97年10月25日晚間10時許），經本院於98年2月26日以98年度訴字第353號刑事判決判處有期徒刑10月確定，陳勝源不服提起上訴，先後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第743號刑事判決；最高法院以98年度台上字第2994號刑事判決駁回上訴確定（下稱D案）。再因施用第一級毒品案件（犯罪時間於97年11月12日晚間6時許），經本院於98年2月27日以98年度訴字第7號刑事判決，判處有期徒刑11月，陳勝源不服提起上訴，先後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第794號刑事判決；最高法院98年度台上字第3535號刑事判決駁回上訴確定（下稱E案）。復因施用第一級毒品案件（犯罪時間於97年11月23日12時30分許），經本院於98年3月23日以98年度訴字第530號刑事判決，判處有期徒刑10月，陳勝源不服提起上訴，先後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第
949號刑事判決；最高法院98年度台上字第3920號刑事判決駁回上訴確定（下稱F案）。前揭D、E、F案經本院以98年度聲字第3843號刑事裁定，定應執行有期徒刑2年4月確定。其又因施用第一級毒品案件（犯罪時間各於98年2月25日中午12時許、98年5月11日中午12時許），經本院於98年
9月7日以98年度訴字第2431號刑事判決，判處有期徒刑各10月，並定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱G案），上開D、E、F、G案，經本院以98年度聲字第4444號刑事裁定，定應執行有期徒刑3年9月確定，於98年7月13日入監，嗣於101年5月25日縮短刑期假釋出監，後於102年1月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年10月20日上午9時4分許經採尿之時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於103年10月20日上午9時4分許經採尿之時回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
103年10月20日上午9時4分許，因陳勝源為列管毒品調驗人口，經警得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決認定事實所引用被告以外之人之供述證據（含文書證據），業據被告陳勝源於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第26頁、第31頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對其尿液經送檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，並不爭執，然矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱略以：我並無施用毒品，且每次驗尿都有通過，為何這次沒有過云云。惟查：
(一)被告前揭為警採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法確認檢驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，其甲基安非他命濃度數值為2062ng/ml，遠高於閾值濃度500ng/ml，且安非他命濃度為196ng/ml（>100）；嗎啡濃度數值為369ng/ml，亦高於閾值濃度300ng/ml，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書各1份附卷可稽（見警卷第5至7頁）。
而海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分等情，此經法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函釋在案。且依據英國藥學協會所編之CLARK'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUGS乙書第349及350頁安非他命的DispositionintheBody記載，人體施用安非他命後，主要代謝物有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命，另於該書第763及764頁甲基安非他命的DispositionintheBody記載人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量43%，而安非他命則約為5%，復有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可參。又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：(一)安非他命：500ng/mL。
(二)甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。二、海洛因、鴉片代謝物：
（一）嗎啡：300ng/mL。濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第1、2目、第2款第1目亦設有規定。從而，上開檢驗報告檢出嗎啡濃度數值369ng/ml，呈現大量嗎啡及較少量可待因成份之情形，而甲基安非他命濃度數值2062ng/ml、大於500ng/ml，安非他命濃度數值196ng/ml、大於100ng/ml，再依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，服用海洛因後24小時內約有服用量之80%排泄於尿液中，甲基安非他命服用後於24小時內約有70%排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天，復經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）91年9月23日管檢字第109652號函釋明確，此屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。參酌前揭說明，足見被告確有於上開尿液採集時起往前回溯4日即96小時內某時，在不詳地點以不詳方式施用海洛因1次，及有於上開尿液採集時起往前回溯5日即120小時（起訴書記載96小時，尚有未合）內某時，在不詳地點以不詳方式施用甲基安非他命1次之事實。再依上揭被告尿液檢驗所得閾值濃度結果及參酌海洛因、甲基安非他命之代謝速度不同等情，亦難認同一次施用前開二種毒品所致。
(二)被告固於偵查中辯稱伊於103年10月20日為警採尿前，因要戒除第一級毒品，有至 詹東霖 心身診所就診，並服用醫師開立之口服藥「DESUDPLUS」，然經檢察官詢以詹東霖診所，有關服用「DESUDPLUS」藥品後，是否會造成服用者尿液中代謝出第一、二級毒品反應等情，該診所人員覆以服用該藥品者不可能尿液中會代謝出毒品反應等語，有被告提出之詹東霖心身診所藥品明細收據、臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官室公務電話紀錄在卷可參（見毒偵卷第21頁）。從該公務電話紀錄可知，被告為警採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，絕非係因被告服用「DESUDPLUS」藥品所致，被告此部分所辯，尚無可採。況LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法亦為目前檢驗尿液最精密之方法，而以同樣精密之氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函文意旨可資參照，是以若被告未施用毒品，其為警採集送驗之尿液中，絕無驗出上開毒品陽性反應之可能。
(三)綜上所述，被告空言否認犯罪，應係事後卸責之詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、99年度台非字第246號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號參照）。經查，被告有如事實欄一所示前因施用毒品案件，先後經法院裁定送觀察、勒戒與強制戒治之記錄後，其於觀察、勒戒與強制戒治執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本件施用毒品之犯行，雖距其初次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前後分別持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第9至17頁），其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第
1項規定加重其刑。爰審酌被告除前揭事實欄所示犯罪紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例、違反電子遊戲場業管理條例等案件，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，且前因施用毒品，經觀察、勒戒與強制戒治執行完畢，猶未能戒斷毒癮而多次密集施用毒品，且再為本案犯行，足徵其自我檢束能力低弱，同時沾染2種毒品之惡習，戕害身心健康，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、已離婚而子女皆由前妻撫養，目前開計程車，月薪約新臺幣15,000元之生活狀況，施用毒品之手段、動機，暨其犯後於卷證明確之情形下，猶然矢口否認犯行之態度與蒞庭之檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。至於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依現行刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院即無庸合併定其應執行刑，如被告希冀能併合處罰，自應待各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長法官會議法律問題編號5、6之結論參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務中華民國104年5月25日
刑事第十四庭審判長法官劉柏駿
法官林慶郎法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家豪中華民國104年5月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。