裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1589號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1589號上訴人即被告 蕭任杰 選任辯護人 張奕群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第342號中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5586號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭任杰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭任杰前曾於民國101年間，因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第1301號判決判處有期徒刑3月確定，於103年4月19日縮刑期滿執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，仍基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月16日下午5時5分許，以其所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，均未扣案）與 張博凱 持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於當日下午5時30分許，雙方在彰化縣○○鄉○○路與員集路交會處附近之7-11統一超商外見面，蕭任杰當場交付甲基安非他命1包與張博凱，並向張博凱收取價金新臺幣（下同）2千元，當場銀貨兩訖。 蕭仁杰 於警詢時並供出其此次販賣毒品之來源為 賴宥 亦， 賴宥亦 亦經臺灣彰化地方法院檢察署以104年度偵字第5585號起訴後，經臺灣彰化地方法院於104年12月11日以104年度訴字第341號判決判處有期徒刑3年7月在案。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，於本院準備程序時就證據能力部分表示同意具有證據能力（見本院卷第64頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，已經臺灣彰化地方法院核發104年度聲監字第20號通訊監察書及電話附表（見104偵5586卷第24至26頁【以藍色原子筆標示之頁數為準，下同】）在卷可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、再按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。本案被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
四、至被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蕭仁杰對於上開犯罪事實，迭自警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見104偵5586卷第3頁反面、41頁、原審卷第20至23、32至36頁、本院卷第64、78頁），且被告所坦承之販賣毒品過程，核與證人即購毒者張博凱於警詢及偵查中具結證述情節大致相符（見警卷第21至23頁、104他140卷第31至32頁），復有被告與證人張博凱聯絡交易地點之通訊監察譯文（見104他140卷第24頁、104偵5586卷第9、16頁）、被告帶同警員至其販賣本案毒品予證人張博凱之7-11統一超商照片2張（見104偵5586卷第17頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見104偵5586卷第27頁）在卷可稽，是被告確有於上開時間、地點，以2千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人張博凱乙節，堪以認定。
二、又被告前因施用第二級毒品案件，經依法院裁定觀察勒戒或判處罪刑確定並已執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第26至32頁）可參，足見其對於販賣與張博凱之物為第二級毒品甲基安非他命，應無誤認之可能。至證人張博凱於警詢時供稱：我從103年4月至5月左右開始施用甲基安非他命，最後1次大約在104年2月份左右（見104他140卷第22頁反面），於偵訊時供稱：最近4日都沒有施用毒品，最近1次大概距今2個月前施用（見104他140卷第31頁正反面），張博凱係於104年4月8日採尿送驗，該次採尿送驗並未檢出任何毒品陽性反應，有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄出具濫用藥物檢驗報告各1紙在卷（見104他140卷第27頁、本院卷第69頁）可參。按人體施用第二級毒品後，經過代謝作用後，至遲於施用後4日內尚可檢出施用毒品後之反應，惟張博凱最後1次施用毒品之時間為104年2月份，則其於104年4月8日採尿送驗並未驗出毒品之陽性反應，尚與經驗法則並不相悖，自不能以其尿液並未檢出施用毒品之陽性反應，遽認定其指訴被告販賣甲基安非他命為不實在，應予釐清究明。
三、衡之近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件販賣第二級毒品之犯行係重罪，而被告與購買毒品之張博凱並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣該次毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。此由被告於原審、本院審理時均坦承：我與張博凱只是關係較好的普通朋友，我販賣甲基安非他命與張博凱係賺取施用量差，我自己有抽一點起來施用，剩下賣給張博凱等語（見原審卷第21頁反面、35頁、本院卷第64頁），是被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張博凱，其主觀上具有營利意圖亦甚明確。
四、本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、關於加重、減輕事由：㈠按刑法第47條第1項關於累犯之加重事由，係以受徒刑之執
行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無前揭累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於101年間，因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第1301號判決判處有期徒刑3月確定，被告原聲請易服社會勞動，惟因其未依限履行完成，經臺灣彰化地方法院檢察署通緝到案，於103年1月23日入監執行，於103年4月19日縮刑期滿執行完畢出監；嗣於104年間，因該案與另案臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第655號槍砲彈藥刀械管制條例案件符合數罪併罰要件，經臺灣彰化地方法院再以104年度聲字第185號裁定定應執行刑有期徒刑1年11月確定，於104年1月22日入監執行迄未執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其既於上開藥事法案件有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，揆諸上開最高法院決議意旨，自不因事後與他罪合併定應執行刑而影響其已執行完畢之事實，仍屬累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告犯本案毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，迭於偵查中及審理時對上開犯罪事實均自白不諱，已如前述，應依前揭規定減輕其刑，並就除法定本刑無期徒刑以外部分先加後減之。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯同條例第4條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此規定所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。再者，販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。依現行實務見解，數個販賣毒品行為，除「意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪」外，其餘意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，或意圖營利個別販入後、再予販出之數個行為，均仍僅認定數罪。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定。此見最高法院100年度台上字第842號判決意旨著有下列見解：「毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出來源者，當係指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱『上游』或『前手』者）係屬何人，始有本條之適用。原判決已說明上訴人就其如原判決附表一、二、三所示犯行雖供出前手『 陳東龍 』而查獲陳東龍販毒罪行。但原判決附表一、附表二所示上訴人販賣、轉讓海洛因之時間為96年8月9日至97年12月10日，而陳東龍遭起訴販賣海洛因之時間則為97年12月18日至98年1月8日（原判決誤載為98年12月18日至99年1月8日），顯然上訴人所為如原判決附表一、附表二所示販賣、轉讓之海洛因來源並非陳東龍。雖上訴人於原審審理中指稱毒品來源為陳東龍。然陳東龍並未因而遭查獲有關如原判決附表一、二所示部分之販毒行為，亦即並未因此破獲上訴人所為如原判決附表一、二所示犯行之毒品來源，或因而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，經核於法亦無不合。」亦可參照，以上均合先敘明。經查：
⒈被告於104年4月22日警詢時，即已供出其所販賣及施用之第
二級毒品甲基安非他命來源均向綽號「大幹」及「長腳」之男子購得等語（見104偵5586卷第5頁正反面），並指認「大幹」為證人 蕭勝宏 、「長腳」即為證人賴宥亦，有彰化縣警察局田中分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見104偵5586卷第7至8頁） 可佐 。其該次警詢並指證向蕭勝宏購買甲基安非他命1次，向賴宥亦購買甲基安非他命3次，茲摘要其筆錄內容如下：我於104年1月12日19時許在彰化縣社頭鄉魚寮巷內社頭高幹79X3號電桿前廣場，向綽號「大幹」之蕭勝宏購買甲基安非他命1小包價格2千元，卷附104年1月14日下午6時34分37秒、7時59分6秒、8時22分37秒就是我向他購買甲基安非他命欠他錢，他在向我催討之通話內容（見104偵5586卷第4頁反面至5頁反面）；另於103年12月中旬○○○鎮○○路公共造產第二攤販市場停車場廣場內，向綽號「長腳」之賴宥亦購買甲基安非他命1小包價格1千元，於103年12月底○○○鎮○○路全聯福利中心前停車場，向賴宥亦購買甲基安非他命1小包價格1千元，於104年1月中旬○○○鄉○○路、社斗路口7-11超商外，向賴宥亦購買甲基安非他命1小包價值2千元（見104偵5586卷第5頁反面）。復有被告於104年4月22日帶同員警前往其指認分別向蕭勝宏、賴宥亦購買毒品甲基安非他命之各次交易地點，並拍攝照片附卷（見104偵5586卷第19至23頁）可參。
⒉就被告指證向綽號「大幹」之蕭勝宏購買毒品，並供出毒品來源為蕭勝宏之部分：
⑴被告此部分指證向蕭勝宏購買毒品之內容，固然於警詢時指
證歷歷，惟於104年7月8日偵訊時則改稱：我是向賴宥亦購買毒品，不是向蕭勝宏購買（見104偵5586卷第42頁），前後指述已有不一。
⑵稽諸卷附104年1月14日下午6時34分37秒、7時59分6秒、8時
22分37秒之通訊監聽內容（見104偵5586卷第10頁）已為檢警單位所監聽。且依該內容「你錢有拿給長腳仔了嗎」之語，暨針對該次被告與蕭勝宏聯絡見面之對話內容，被告於警詢供稱：該次就是104年1月12日向蕭勝宏購買甲基安非他命時所積欠之金錢，於偵訊時則供稱：我該次買毒品的錢不只1千元，蕭勝宏的意思是還有補2千元給他，但是當時我人在臺中，所以沒有出去（見104偵5586卷第4頁反面至5、42頁），賴宥亦則供稱：被告說要出1千元，我再出1千元，由我去向「 阿傑 」購買毒品甲基安非他命，上開對話是我請蕭勝宏幫我去向被告討錢的對話（見104偵5586卷第43頁），蕭勝宏亦供稱：上開對話是賴宥亦跟我說被告欠他錢，要我幫他向被告要之對話，我不知道這是什麼錢（見104偵5586卷第43頁反面至44頁），3人就檢警所監聽到之通話內容，解讀各異。
⑶被告於偵訊時復已推翻其警詢有向蕭勝宏購買毒品所為之供
述，而同日偵訊時蕭勝宏亦否認有販賣毒品給被告，反係賴宥亦自白有販賣毒品甲基安非他命給被告等情（均見104偵5586卷第42頁反面至43頁反面）。
⑷足見被告究竟有無於104年1月12日向蕭勝宏購買毒品，進而
以該次所購買之毒品用以販賣本案購毒者張博凱，實有疑義。
⑸再者，被告指證蕭勝宏此部分販賣毒品之犯行，亦經檢察官
以犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，有蕭勝宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5923號不起訴處分書在卷（見本院卷第41至48、82至83頁）可按。
⑹是以，被告並無因供出毒品來源為蕭勝宏因而查獲其他正犯或共犯之情事。
⒊就被告指證向綽號「長腳」之賴宥亦購買毒品，並供出毒品
來源為賴宥亦之部分⑴被告於104年4月22日警詢時共指證向賴宥亦購買3次毒品甲
基安非他命，其中第3次係於104年1月中旬在彰化縣○○鄉○○路、社斗路口7-11超商外，向賴宥亦購買甲基安非他命1小包價值2千元，並帶同員警前往其該次向賴宥亦購買毒品甲基安非他命之交易地點所拍攝之照片附卷（見104偵5586卷第19頁）可稽。
⑵再依104年7月8日之檢察官訊問筆錄，可知賴宥亦於警詢並
未坦承販賣毒品之情事，迄至該日檢察官偵訊時，見檢察官訊問被告有關104年1月14日之通訊監察譯文時，被告供稱：
「應該是我之前有請『長腳』幫我買毒品，我應該有拿到毒品。」「因為我該次買的毒品不只1千元，『大幹』的意思是還要補2千元給他，但是當時我人在臺中，所以沒有出去。」後，賴宥亦方供稱：「（你有無幫蕭任杰購買毒品？）沒有，我是要賣毒品給蕭仁杰，次數2、3次，我自己買毒品來施用，蕭仁杰要，我就賣給他。（你剛才自白與你一開始否認移送內容之說法不符，請確認何者為真？）我確實有賣毒品給蕭仁杰，我在警察局的時候，不敢承認。」「（提示104年1月14日通訊監察譯文，與蕭仁杰通話內容為何？）14日凌晨的時候，我們在網上遊戲上，蕭仁杰有先跟我說要1千元甲基安非他命，我自己出1千元，我再去向『阿傑』買2千元甲基安非他命，我先幫蕭仁杰把錢付清，買回來的甲基安非他命，我跟蕭仁杰一人一半，1千元當時蕭仁杰先欠著，但是交易地點我忘記了。我請『大幹』幫我向蕭仁杰要這筆錢，因為蕭仁杰稱呼『大幹』做哥哥。」（見104偵5586卷第42頁反面、43頁）。
⑶足見被告早於104年4月22日警詢時即已指認賴宥亦於104年1
月中旬販賣毒品給其。賴宥亦末嗣經檢察官起訴於104年1月14日凌晨某時、1時12分與被告聯絡後，再於不詳時間、不詳地點販賣甲基安非他命與被告，有臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5585號起訴書在卷（見本院卷第60頁）可稽，嗣經臺灣彰化地方法院於104年12月11日以104年度訴字第341號判決判處有期徒刑3年7月在案。
⑷雖賴宥亦該次被起訴以僅販賣被告甲基安非他命1千元，時
間為104年1月14日，與被告警詢指證係購買2千元，時間為1月中旬等節，雖略有差異，然被告始終指認賴宥亦於104年1月份只有販賣其1次，雖詳細時間未臻明確、交易金額供述略有出入，仍無礙於賴宥亦此次販賣甲基安非他命與被告之犯情，確係因被告供述而查獲，被告於本院復供稱其本案販賣與張博凱之毒品甲基安非他命即係其向賴宥亦所購入（見本院卷第64頁反面），且就購買之時間先後、價錢若干亦屬符合，堪認被告此次販賣與張博凱之毒品來源即為賴宥亦，即堪信實。
⒋至本案固係先由證人A1向警員檢舉被告販賣毒品，經警調閱
被告持用門號0000000000號、0000000000號行動電話通信紀錄後，向原審法院聲請對上開門號實施通訊監察，經原審法院核准在案，因而查獲等情，有彰化縣警察局田中分局104年1月9日田警分偵字第0000000000號函附偵查報告（見104他140卷第1至3頁）及前述原審法院通訊監察書及電話附表在卷可憑。而警員因實施通訊監察，發現證人即門號0000000000號行動電話申登人 劉丁豪 多次與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫，因而於104年4月8日上午7時45分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，將證人劉丁豪帶回彰化縣警察局田中分局採尿鑑定及詢問。於是日警詢時，證人劉丁豪即證稱：門號0000000000號行動電話係我本人於103年12月底所申請，使用約1星期後，即以2千元代價出售予綽號「大幹」之男子，警員所提示上開門號與門號0000000000號行動電話連繫之譯文，均係綽號「大幹」之男子與他人之通話內容，我不清楚等語，復證稱：我有於104年2月初左右，以6千元之代價向「大幹」購買半錢甲基安非他命，當場還有綽號「長腳」之男子在場等語（見104他140卷第4至6頁），並已指認「大幹」為證人蕭勝宏、「長腳」為證人賴宥亦，有彰化縣警察局田中分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見104他140卷第9至10頁），而可疑蕭勝宏與賴宥亦有販賣毒品與本案被告之情形。惟稽諸劉丁豪前開證述內容，僅證明其將0000000000門號行動電話販賣給蕭勝宏，只能認定該門號為蕭勝宏所使用，至劉丁豪本人於104年2月初向蕭勝宏購買毒品時，賴宥亦在場，亦僅能證明蕭勝宏曾單獨或與賴宥亦共同販賣毒品與劉丁豪，尚均無從為蕭勝宏或賴宥亦有販賣毒品給被告之證明（況就劉丁豪指證蕭勝宏販賣毒品部分，亦經檢察官認為此部分犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分在案，見本院卷第84至83頁）。而檢警所監聽到可疑被告與蕭勝宏有聯絡交易毒品之通話內容，即上開104年1月14日下午6時34分37秒、7時59分6秒、8時22分37秒之通訊監聽譯文，惟該等譯文均為被告與蕭勝宏之對話，並非被告與賴宥亦之對話，如非被告早於104年4月22日警詢先行供述其有向賴宥亦購買3次毒品甲基安非他命，其中1次即為104年1月中旬，賴宥亦亦不致於104年7月22日偵訊時坦承確實於104年1月14日凌晨、1時12分聯絡後某時，在不詳地點販賣毒品與被告1次，而當庭坦承有該次販賣毒品之犯情（蓋賴宥亦警詢仍均否認有販賣毒品之行為），是以縱依卷附已為檢警所掌握之通訊監察譯文，亦無從證明檢警已鎖定104年1月14日凌晨、1時12分許後某時，賴宥亦販賣毒品與被告之交易行為存在。故被告於104年4月22日警詢供出其販賣與張博凱之毒品來源為賴宥亦，確係因其供出而查獲，而賴宥亦因販賣毒品與被告部分亦經檢察官提起公訴，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第52頁正反面）可佐，並經臺灣彰化地方法院於104年12月11日以104年度訴字第341號判決判處有期徒刑3年7月在案。至臺灣彰化地方法院檢察署雖函覆原審以：被告於偵查中並無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，有該署104年8月21日彰檢 宏忠 104偵5586字第34245號函文1紙在卷（見原審卷第16頁）可參，顯未詳細勾稽卷內事證及各人筆錄所為之回覆，為本院所不採。
⒌綜上所述，被告本案確係符合毒品危害防制條例第17條第1
項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，依法應予減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定，有2種以上減輕事由，先依較少之數減輕其刑，再遞減輕其刑。
㈣辯護意旨另以：被告本身有施用第二級毒品甲基安非他命，
因而持有，因證人張博凱一時無甲基安非他命可施用，被告乃原價轉售，並未獲利，且次數僅1次、金額僅2千元，犯罪情節輕微，與毒品危害防制條例第4條第2項最輕法定本刑7年以上有期徒刑相較，應有「情輕法重」之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，業經最高法院著有45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨可供參照。查被告於原審、本院審理時均自承其犯本案販賣毒品犯行有賺取量差，已如前述，辯護意旨此部分主張與事實不符，尚非可採。又其犯罪情節輕微與否，固應由法院於量刑時加以考量（詳後述），揆諸上開判例意旨，仍不得以此據為酌減其刑之理由。而被告及辯護人於法院審理時，除上開主張外，並未再就被告為本案販賣毒品犯行有何特殊原因或環境，因而客觀上足以引起一般同情之情形，進一步說明或提出相關佐證供本院審酌、調查，自難認其此部分之主張為有理由，尚難憑採。
肆、本院之判斷
一、原審認被告販賣第二級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之適用，原審未予認定適用，而有未洽；另被告本案係犯販賣第二級毒品罪，原審於判決書據上論斷欄誤引「毒品危害防制條例第10條第2項」之條文，並贅載刑法第11條「前段」，亦均有未洽。被告上訴意旨以請求從輕量刑，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，係戕害人身心之毒品，依法不得販賣，被告竟為貪圖不法利益販賣毒品，擴大毒害，危害社會治安及國民健康甚巨，且甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱；惟念及被告係國中肄業、無業、家庭經濟狀況小康（見104偵5586卷第3頁之調查筆錄受詢問人欄），其於原審自述教育程度為高職肄業，家庭狀況為未婚、無子女，先前以木工為業，月收入約2萬餘元（見原審卷第35頁），暨考以其犯案動機、目的、手段、販賣毒品次數、價錢，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。
㈡被告就本次交易販賣毒品所得2千元部分，業已收取，已經
其於警偵訊、原審、本院均自白不諱，復未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，用以與證
人張博凱聯絡販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）並未扣案，係不知情之被告之妹 蕭浿蓉 所申辦贈與被告使用，已為被告所棄置而不知其下落等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第34頁），堪認該行動電話機具及門號SIM卡均為被告所有供其犯本案販賣毒品所用，且依卷內現存資料，並無證據證明已滅失不存，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國105年1月7日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國105年1月7日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。