臺灣臺中地方法院107年度訴字第1064號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院107年訴字第1064號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1064號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉正偉選任辯護人洪翰中律師被告應宜翔選任辯護人 陳婉寧 律師
邢建緯 律師 吳昀陞 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第24823號、第24824號、第27963號、107年度偵字第5134號、第8766號、第9562號、107年度偵字第9565號），本院判決如下：
主文劉正偉共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成份之咖啡包壹包（淨重七點七八公克）沒收銷燬之；扣案之紅色紙盒壹個沒收；未扣案之iPhone牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及iPhone牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應宜翔共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成份之咖啡包壹包（淨重七點七八公克）沒收銷燬之；扣案之紅色紙盒壹個沒收；未扣案之iPhone牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及iPhone牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、應宜翔與劉正偉明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即3,0-Methyllenedi-oxymethamphetamine、MDMA，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運出口，竟共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，先由應宜翔於民國105年5月間某日，在不詳地點，以不詳方式，自真實姓名年籍不詳之某男子收受含有MDMA成分之咖啡包1包（淨重7.78公克）及不含當時毒品危害防制條例列管毒品成分之咖啡包42包後，將該43包咖啡包置於紅色紙盒內，寄放在劉正偉位於臺中市○○區○○路○段○○號5樓之3之辦公室內，嗣於105年5月18日，應宜翔使用iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與劉正偉使用iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫，要求劉正偉將上開裝有43包咖啡之紅色紙盒寄送至日本，並提供其女友 陳冬雪 在日本國之聯絡地址電話資料予劉正偉（收件人： 陳小樂 ，地址：日本東京都江戶川區西葛西6丁目23-15メゾンアルファ3-401，電話：+000000000000），劉正偉遂將前揭聯絡資料透過手機通訊軟體微信傳送予不知情之 鄭嘉偉 （所涉違反毒品危害防制條例部分，業經檢察官另為不起訴處分確定），並要求鄭嘉偉代為寄送上開43包咖啡包至上開地址，鄭嘉偉即於105年5月18日，將前揭裝有43包咖啡包之紅色紙盒攜至臺中何厝郵局，並以EMS國際快捷郵件方式（郵件編號：EZ000000000TW）寄送至日本國予陳冬雪，經航空公司人員將該郵件自臺灣桃園國際機場運送至日本國國際機場，復由不知情之機場工作人員將該郵件於同年5月30日運送至日本東京都外郵出張所，實施通關檢查時，查獲該紅色紙盒內裝有含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包，經東京稅關調查部國際情報中心通報內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）駐日本聯絡組協助調查，再經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮員警於107年3月20日上午10時40分許，持本院核發之搜索票至應宜翔位於臺中市○區○○路0段000號9樓之1住處執行搜索而查獲（在該處扣得之物與本案無關，不予贅載）。
二、案經臺中地檢署檢察官指揮刑事警察局偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告2人、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷一第96頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告劉正偉於偵查、本院準備程序及審理時，被告應宜翔於本院準備程序及審理時坦承不諱（被告劉正偉部分，見偵24823號卷二第124頁反面至第127頁反面，本院卷一第89頁，本院卷二第172頁、第183頁；被告應宜翔部分，見本院卷一第91頁反面至第93頁、第137頁反面，本院卷二第183頁），核與證人鄭嘉偉於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見北市警中分刑字第10730010700號卷第4頁正反面，偵24823號卷一第141至142頁、卷二第28至29頁、第123頁反面至第124頁反面、第126頁反面至第127頁反面），並有刑事警察局106年5月5日偵查報告、刑事警察局駐日本聯絡組陳報單、鄭嘉偉涉嫌運輸毒品案門號基資一覽表、刑事警察局中部打擊犯罪中心偵辦鄭嘉偉涉嫌跨境運輸毒品案偵監蒐證報告書、刑事警察局偵辦劉正偉等人涉嫌毒品案扣案證物勘查採證照片（鄭嘉偉手機）、應宜翔與陳小樂之照片（含臉書擷取照片）、劉正偉與應宜翔間之錄音紀錄譯文、刑事警察局中部打擊犯罪中心107年2月7日偵查報告、應宜翔搭乘航班機票號碼資料、刑事警察局中部打擊犯罪中心107年4月2日偵查報告及附件、鄭嘉偉與劉正偉間之微信聯絡紀錄翻拍照片4張、刑事警察局偵辦應宜翔等人涉嫌毒品案扣案證物勘查採證照片（應宜翔手機）、劉正偉提出之自白書、日本國稅關情報資料（含國際快捷郵件翻拍照片1張、扣案咖啡包照片24張）、本院107年度聲搜字513號搜索票、刑事警察局搜索扣押筆錄、陳冬雪出入境照片2張、陳冬雪旅客入出境紀錄批次查詢資料、應宜翔出入境個別查詢報表、本院電話紀錄表附卷可稽（見他4113號卷第4至7頁、第16頁、第19至23頁，偵24823號卷二第21至22頁、第45至49頁、第53至54頁、第70頁、第134至143頁，偵24824號卷第84至88頁，偵8766號卷第28頁反面，偵9562號卷第16頁、第25至32頁、第44至47頁、第59至68頁，本院卷一第177頁），復有含第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包及紅色紙盒1個扣於東京稅關為證，足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。另起訴書犯罪事實欄一雖略載被告2人將「毒咖啡包43包」寄送至日本國等語，然依日本東京都外郵出張所實施通關檢查結果，被告2人寄送43包咖啡包內所含物質，僅有1包檢出MDMA成分（即編號1，包裝為白色，淨重7.78公克），9包檢出Flephedrone及bk-DMBDB成分（即編號2，包裝為紅藍相間），5包檢出Flephedrone成分（即編號3，包裝為白藍相間），其餘未檢出麻藥或指定藥物成分，有日本國稅關情報資料及本院電話紀錄表可查（見偵9562號卷第25至32頁，本院卷一第177頁），是被告2人寄送至日本國之43包咖啡包，僅有1包含有第二級毒品MDMA成分。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；另懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院107年度台上字第3066號判決參照）。
（二）是核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。
（三）被告2人因運輸第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為吸收，不另論罪。
（四）被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人利用不知情之鄭嘉偉、快捷郵件業者及航空公司人員寄送上開裝有毒品之紙盒，而為運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯行，為間接正犯。
（五）被告2人以一運輸行為，同時觸犯前開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
（六）起訴書雖未敘及被告2人涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪，惟此部分犯行與已起訴之運輸第二級毒品犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院當庭告知被告及辯護人此部分可能涉犯之罪名（見本院卷二第184頁），已保障其等訴訟上之防禦權，本院自得併予審理，併此敘明。
四、刑之減輕事由：
（一）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：
1、被告劉正偉於偵查及審理中，均就其所犯之運輸第二級毒品罪坦承不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、被告應宜翔之辯護人雖辯護：被告應宜翔於107年3月21日警詢時已坦承請被告劉正偉寄送咖啡包，對於運輸毒品之構成要件事實坦白承認，於同日偵查中，因親自寄送咖啡包者非其本人，故於檢察官訊問是否認罪時，始會回答「我不承認」，又其涉犯之賭博罪並沒有偵審自白減刑之問題，故其於偵查中陳稱：「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑」等語，真意是指坦承有運輸毒品之事實，其嗣於本院準備程序認罪，仍得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；退步言之，咖啡包非被告應宜翔本人寄送，檢察官於偵查中未告知被告應宜翔涉犯教唆運輸毒品罪，又訊問被告應宜翔有無指示劉正偉將摻有MDMA成分之咖啡包3、40包寄送至日本，與實際含有MDMA成分之咖啡包數量差異甚大，被告應宜翔始否認犯罪，且員警、檢察官亦未告知被告應宜翔偵審自白減刑規定，影響被告應宜翔在偵查中之防禦權及減刑寬典之適用，參酌最高法院98年度台上字第448號、100年度台上字第2604號、106年度台上字第929號判決意旨，應認被告應宜翔於本院自白犯罪，即得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院卷一第93頁、第138頁反面、第223頁反面至第226頁反面）。然查：
①毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪嫌
疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議、108年度台上字第991號判決參照）。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照），而運輸毒品罪係以被告主觀上有運輸毒品之犯意，並在客觀上有運輸毒品之行為，為其構成要件，故必須對上述主觀與客觀要件之事實均坦白供承者，始能認定係自白運輸毒品之犯行（最高法院107年度台上字第3913號判決參照）。另被告有無自白犯罪，應綜合其全部陳述是否連續、有無關連、能否針對詢問而為回答及供詞明確與否，而為斷定。若被告陳述含糊不清，先後矛盾或避重就輕，難以辯識係就主要犯罪事實坦白承認，即不能認屬自白（最高法院102年台上字第1339號判決參照）。
②查被告應宜翔於107年3月21日警詢中，經員警詢問其是否
有指示劉正偉寄送包裹、包裹內容物品係由何人何時提供、是否知道內容物品咖啡包成分為何、日本國稅關報告照片所示之咖啡包，是否為其攜至劉正偉公司之咖啡包等問題時，答稱：伊有請劉正偉寄咖啡包給陳冬雪，但這批毒咖啡包不是伊叫劉正偉寄的，伊不知道是誰的，不是伊的，伊事後才知道這些咖啡包有驗出毒品反應，照片上編號1至3之咖啡包伊沒有看過，編號4至5之咖啡包是伊帶至劉正偉辦公室之咖啡包等語，有警詢筆錄可憑（見偵8766號卷第6頁），而日本國稅關報告照片所示編號1之咖啡包，即係本件遭查獲含有MDMA成分之咖啡包，業如前述，是被告應宜翔於警詢中經員警明確詢問有無指示劉正偉寄送含有毒品成分咖啡包之犯罪事實後，係表示毫不知情，否認有運輸毒品之主觀犯意及客觀行為。被告應宜翔嗣於同日偵查中，始終否認有在105年5月間委請劉正偉寄送咖啡包至日本國，且經檢察官訊問鄭嘉偉所寄出之快捷郵件經日本海關檢查後，有43包咖啡包，有何意見時，答稱：陳冬雪沒有用毒品，伊也沒有碰很久，伊需要這些毒品的話，在日本就買的到，不用請臺灣的人寄過去等語，而檢察官提示東京稅關查扣之咖啡包照片，並訊問該等咖啡包是否係其寄放在劉正偉辦公室時，被告應宜翔係答稱：伊不知道這些咖啡包怎麼來的，（後改稱）咖啡色16包及深藍色12包咖啡包裝的，好像是伊在越南買的咖啡，但不可能是毒品等語，嗣檢察官再訊問被告指示劉正偉將摻有MDMA成分之毒咖啡包寄送至日本，觸犯運輸毒品罪，是否認罪時，被告應宜翔答稱：伊不承認等語，且被告應宜翔於該日訊問結束前仍堅稱本件寄送至日本國之咖啡包非其所有等語，有訊問筆錄可查（見偵8766號卷第51至53頁），是被告應宜翔於偵查中經檢察官明確訊問有無指示劉正偉寄送毒品至日本之犯罪事實後，仍否認有運輸毒品之主觀犯意及客觀行為。綜據上情，被告應宜翔於警詢、偵查中均未就其所為之運輸毒品犯行自白犯罪，應無疑義。
③被告應宜翔雖於107年3月21日檢察官訊問結束前陳稱：「
毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑，我有開建材行，想要認真做事業」等語（見偵8766號卷第53頁），然該等陳述在客觀上難以辯識係就運輸毒品罪之主要犯罪事實坦白承認，自難認被告應宜翔於偵查中已自白犯罪。辯護人雖謂賭博罪無自白減刑之規定，故該等陳述應係針對運輸毒品罪自白認罪云云，然衡諸被告應宜翔在偵查中始終否認有指示劉正偉寄送毒品至日本國之行為，但就涉犯之施用及持有第二級毒品大麻、經營賭博網站等犯行坦承不諱，則其所稱「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑」，應僅係針對已承認之犯行部分，單純表示希望從輕量刑之意，要難因其使用「減輕」二字，即認係就運輸毒品之犯行為認罪之表示，並請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
④依據上開說明，本件承辦員警、檢察官均有明確詢問或訊
問被告應宜翔有無請託、指示劉正偉寄送含有毒品成分之咖啡包至日本國之犯罪事實，使被告應宜翔得以申辯、澄清其有無涉案，要無辯護人所指違法剝奪被告應宜翔訴訟防禦權之問題。至檢察官於訊問過程中雖就含有MDMA成分之咖啡包數量誤稱為3、40包（見偵8766號卷第51頁），然被告應宜翔如有自白認罪之意，仍可在坦承運輸毒品犯行之餘，同時爭執含有毒品成分之咖啡包數量，請求檢察官查明，而非全盤否認有指示寄送咖啡包之行為，並謂其購買之咖啡包不可能含有毒品等云云，是本件要難僅因檢察官一時口誤，即認被告應宜翔自白犯罪之意願因此受到嚴重干擾而全無認罪之可能。退步言之，縱檢察官之口誤對於被告應宜翔之認罪意願有所影響，本件員警為相關詢問時，並未發生相同口誤而有影響認罪意願疑慮之問題，被告應宜翔在警詢之廣義偵查程序中，已有爭取自白減刑之機會，卻全盤否認犯行，參酌前揭最高法院決議、判決意旨，自不能因被告應宜翔於本院準備程序中自白犯罪，即認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⑤毒品危害防制條例第17條第2項固規定犯該條例第4條至第
8條之罪，於偵審中均自白者，減輕其刑，但法律並未課予司法警察（官）詢問或檢察官訊問被告時有告知該項規定之義務，自不得以未受司法警察（官）或檢察官告知，即認程式違反法律規定；故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察（官）詢問時已否認犯行，即令檢察官或司法警察（官）未曾告知於偵查中自白得獲邀減刑之寬典，仍無上開減刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6103號、106年度台上字第737號判決參照）。準此，本件承辦員警、檢察官縱未告知被告應宜翔上開自白減刑規定，亦未不法剝奪被告應宜翔受減刑寬典機會，而可認被告應宜翔得逕憑其於本院之自白而適用上開減刑規定。
⑥綜上所述，本件承辦員警、檢察官均有就被告應宜翔涉犯
之運輸毒品犯罪事實為具體訊問，給予被告應宜翔爭取自白減刑之機會，然被告應宜翔於警詢、偵查中均未就所犯之運輸毒品罪自白，則被告應宜翔遲至本院準備程序中始自白犯罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告劉正偉為警查獲後，即向警方及臺中地檢署表示毒品咖啡包係由被告應宜翔指示其寄送，其再委由鄭嘉偉代為寄送，其後由警方持搜索票至被告應宜翔住處而查獲應宜翔，應認本件確因被告劉正偉之供述而查獲共犯應宜翔等情，有臺中地檢署107年10月2日中檢宏有107偵9562字第1079086866號函在卷可憑（見本院卷一第120頁），足認本案確因被告劉正偉供出來源，因而查獲其他正犯或共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告劉正偉所犯之運輸第二級毒品犯行減輕其刑，並依法遞減之。
（三）再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參最高法院95年度台上字第6157號判決）。又按毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪之法定刑為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，而同為運輸第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑7年以上，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告應宜翔供稱：伊係為供己施用而將咖啡包寄至日本國等語（見本院卷一第92頁反面），而被告劉正偉係受被告應宜翔指示，始被動配合將咖啡包寄送至日本國，足見其等動機與一般為販賣營利而運輸之毒梟迥然有別，惡性不大，且經查獲含第二級毒品MDMA之咖啡包數量僅有1包，淨重僅7.78公克，情節甚輕，對社會治安之危害顯然較小，如未給予被告應宜翔任何減刑待遇，得處之最低刑度為有期徒刑7年，而被告劉正偉之犯行雖依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減遞其刑，得處之最輕刑度仍達有期徒刑1年2月，與被告2人之犯罪情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（四）至被告劉正偉之辯護人雖辯護：被告劉正偉應得適用證人保護法第14條規定減輕其刑云云（見本院卷一第99至100頁）。惟按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」其立法目的，係藉刑罰減免的誘因，以鼓勵特定類型的刑事案件被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係的待證事項或其他正犯或共犯犯罪的事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯，俾確實打擊該類型的犯罪。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」上揭2種法律效果，皆同為減輕或免除其刑，而其目的，均在於藉由證人的供述，得使職司偵查的公務員因而能夠掌握調查犯罪的先機，而有助益偵查、追訴犯罪。然毒品危害防制條例第17條第1項，係特別針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出「毒品」來源，因而查獲其他正犯或共犯的被告，所為「特別」制定的減免其刑寬典；至於證人保護法第14條，係就同法第2條所列舉的各類犯罪（按其第1款規定「最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪」，包含了販賣第一、二、三、四級毒品犯罪；此外第2至17款尚列舉諸多其他犯罪），而為「一般」共同的規範。前者無時間限制，理論上，祇要在其本案判決之前，即為已足；後者僅限於本案偵查中，並須事先經檢察官同意為必要（依該法施行細則第21條規定，指檢察官在該本案偵查終結之前同意，並將同意之旨，記明筆錄），可見就寬典適用而言，前者限制較少，有利證人；後者較嚴，相對不利證人。從而，當2者競合時，應優先適用毒品危害防制條例，而非遞予2次的寬減，否則將與可以1次即減至免刑的最低程度，理論上相齟齬（最高法院101年度台上字第319
1號、107年度台上字第988號判決參照）。遍查全卷，並未見偵查檢察官曾同意被告劉正偉得適用證人保護法並記明筆錄，且被告劉正偉既已適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無再適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告2人無視於法規禁令，以郵寄方式非法運輸第二級毒品MDMA至日本國，助長毒品流通，損害我國國際形象，所為應予非難，惟運輸之毒品數量不多，且業經東京稅關查扣，犯罪所生危害非鉅；
（二）被告劉正偉為國中畢業，目前從事司機工作，與母親、二名小孩同住，經濟狀況普通，而其父母高齡、母親領有身心殘障證明、前妻因視網膜剝離開刀治療；被告應宜翔為五專畢業，目前從事建材行與室內設計工作，家中有姐妹，經濟狀況普通（見本院卷一第102至105頁之身心殘障證明、戶口名簿、手術同意書，本院卷二第187頁反面）之智識程度及生活狀況；（三）被告劉正偉於偵查起即坦承犯行，並供出毒品來源，被告應宜翔於本院準備程序起坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
至被告2人之辯護人雖請求本院併予宣告緩刑，然被告應宜翔所受之宣告刑超過有期徒刑2年，另被告劉正偉因犯圖利聚眾賭博罪，經本院於108年8月19日以協商判決處有期徒刑5月確定在案，有本院107年度訴字第1064號、108年度易字第2012號判決書可參（見本院卷二第139至157頁），均無從依刑法第74條第1項規定宣告緩刑，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）被告2人行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例有關沒收之規定嗣於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行。刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定既均自105年7月1日施行，即非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，依特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例之相關規定應優先適用，先予敘明。
（二）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查被告2人共同運輸之含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包（淨重7.78公克），現扣於日本國，爰依上開規定宣告沒收銷燬之。
（三）次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生刑法沒收之特別規定，如有數名被告共同犯罪，而其中一名被告所有供犯罪所用之物未扣案時，仍應對各別被告宣告沒收及追徵，始符合該條例規定不論屬於何人所有均沒收之特殊立法精神（最高法院107年度台上字第2679號判決、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照）。經查：
1、扣於日本國之紅色紙盒1個，係被告2人共同運輸第二級毒品所用之物，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、被告劉正偉、應宜翔係分別使用iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及iPhone牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫本件犯運輸第二級毒品事宜，此據其等供承在卷（見本院卷二第180頁），上開2支手機雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）員警前往被告劉正偉位於臺中市○○區○○路0段00號5樓之3辦公室，及被告應宜翔位於臺中市○區○○路0段000號9樓之1住處執行搜索而扣得之物品，查無證據可認與本件被告2人運輸第二級毒品犯行有何關連，爰不於本案宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告2人明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBDB，下稱bk-MBDB）係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告應宜翔於民國105年5月間某日，自某真實姓名年籍不詳之男子所收受摻有bk-MBDB成分之毒咖啡包，置於紅色紙盒內，並於不詳時間，寄放在被告劉正偉位在臺中市○○區○○路○段○○號5樓之3辦公室內，嗣於105年5月18日，被告應宜翔指示被告劉正偉將前揭裝有摻入bk-MBDB成分毒咖啡包之紅色紙盒寄送至日本國，被告劉正偉再指示不知情之鄭嘉偉代為寄送前開毒咖啡包，嗣經東京國稅關於同年5月30日查獲，並扣得前揭紅色紙盒及bk-MBDB混合物粉末共
139.98公克，因認被告2人另涉犯運輸第三級毒品罪等語。
二、經查，被告2人寄送至日本國之43包咖啡包中，其中1包檢出MDMA成分，9包檢出Flephedrone及bk-DMBDB成分，5包檢出Flephedrone成分，其餘未檢出麻藥或指定藥物成分，業如前述，是公訴意旨認被告2人寄送之咖啡包含第三級毒品bk-MBDB成分，顯係將bk-DMBDB誤認為bk-MBDB，容有誤會。而bk-DMBDB（即3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）係於106年5月25日始經行政院公告新增為第三級毒品，有行政院106年5月25日院臺法字第1060013576號公告在卷可憑（見本院卷一第232頁），則被告2人於公告前之105年5月間，將含有bk-DMBDB成分之9包咖啡包運輸至日本國，自無從以毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪相繩。惟因公訴意旨認被告2人所涉之運輸第三級毒品犯行，與前揭成立運輸第二級毒品犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第十七庭審判長法官羅國鴻
法官林德鑫法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家齡中華民國108年9月12日附錄論罪科刑法條【毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【懲治走私條例第2條】私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。