臺灣新北地方法院94年度訴更字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴更字第3號刑事判決

裁判日期：民國96年01月30日

裁判案由：偽造文書

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴更字第3號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人薛松雨律師
王玫珺律師 林佳薇 律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（87年度偵續三字第1號），嗣經本院以89年度訴字第1915號判決公訴不受理，經公訴人提起上訴，復經臺灣高等法院以90年度上訴字第3234號駁回上訴，又經臺灣高等法院檢察署檢察官提起上訴，經最高法院以93年度臺上字第6026號將原判決撤銷，發回臺灣高等法院更審，再經臺灣高等法院以93年度上更（一）字第695號將原判決撤銷，發回本院，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原任職於臺北縣政府工務局 技佐 （現已離職），乃依據法令從事公務之人員，其於民國82年9月間，於負責審核臺北縣政府工務局82建樹字第1657號建造執照時，明知不得僅依據起造人（建築執照申請人）旭航建設有限公司（負責人 游惠卿 ，以下簡稱旭航公司）所提出臺北縣樹林鎮（現已改制為樹林市）鎮公所出具之「既成道路通行證明」，即認定上開建造執照基地（即門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○號）前有既成道路之事實，而仍須由主管機關即臺北縣政府依法認定之，詎被告甲○○竟未依建築法第30條規定命聲請起造之人提出必要之土地權利證明文件，即依起造人所提出之「既成道路通行證明」即逕在職掌之審查表及審查呈判表等公文書上註記「符合規定」。又明知上開臺北縣樹林鎮鎮公所出具之既成道路通行證明之現況圖與起造人旭航公司所繪製之基地圖影本不符，起造人係將部分既成道路面積畫入申請建造之基地圖上，詎被告仍在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」。又明知該基地旁並無公共排水溝，且建築基地規畫之排水溝渠及出水方向不合規定，亦在其審查表及審查呈判表上，註記「符合規定」等字樣；又依台灣省建築管理規則第11條規定，申請建築線指定（建築線指定圖）為申請建造時必備文件，而依75年3月12日公告之實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項規定：「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，臨接道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。」易言之，臨接公路或道路者，或須由主管建築機關指定建築線，或須測量道路寬度是否達6公尺而決定是否退縮建築，詎被告甲○○明知起造人旭航公司並未申請建築線指定，而被告甲○○於現場勘查時，亦僅目測判定臨接道路寬約8公尺，且未製作任何勘查紀錄或拍照，亦未依法在其審查表上註明究係應由主管機關指定建築線或應否退縮建築，而竟在審查表上虛偽註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法辦理」矇混過關，以簽請其主管核發建造執照，而將上開各不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足生損害於鄰地所有權人即被害人合孚工業股份有限公司（以下簡稱合孚公司），因認被告涉有犯刑法第
216條、第213條之行使偽造文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以被告於檢察官偵訊中、本院、臺灣高等法院審理中供述擔任臺北縣政府工務局建築管理科技佐，負責審核建築執照，於本件旭航公司申請起造建物案時，確曾前往現場查勘，且對件建築基地旁是否有公共排水溝存在並無印象，仍在審查表上註記審查結果相符。又本件建案所在基地需臨接既成巷道。亦據告訴人合孚公司指訴歷歷，並有臺北縣政府離職證明書、臺北縣政府工務局82建樹字第1657號建造執照之審查表、審查呈判表、臺北縣○○鎮鎮○○○○道路現況圖、建築圖樣、地籍圖、臺北縣樹林鎮公所80年1月22日80北縣樹建字第541號函、80年2月20日80北縣樹建字第2045號函、80年3月22日80北縣樹建字第3736號函、82年6月19日82北縣樹建字第16093號函、82年8月12日82北縣樹建字第22385號函、83年5月
9日83北縣樹建字第9863號函、臺北縣樹林臺北縣政府80年
2月27日80北府工都字第52155號函、83年4月12日83北府訴決字第118134號函暨所檢附之訴願決定書、83年4月19日83北府工建字第18243號函暨所檢附之會議紀錄、83年7月4日83北府工建字第21337號函、83年9月22日83北府工建字第190326號函、85年9月17日85北府工建字第294330號函、合孚公司80年1月5日、22日、2月11日函臺灣省政府80年2月12日80府住都道字第14174號函、83年7月29日83府訴一字第158512號訴願決定書、臺北縣樹林鎮戶政事務所門牌號碼證明書、臺北縣土地登記簿謄本、土地登記公務用謄本、臺灣高等法院94年1月31日勘驗筆錄、臺北縣樹林地政事務所94年2月17日函暨檢附之土地複丈成果圖、最高行政法院92年度判字第1894號判決各乙份、相片等資料在卷足稽，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何偽造文書犯行，辯稱：（一）依內政部65年8月31日台內營字第696214號函、71年9月21日台內營字第101857號函、73年12月4日台內營字第267702號函所明示，建築法第30條所稱土地權利，係指可供建築使用之土地而言，包括土地之所有權，此與民法第787條、第788條之通行權有別，未能相提並論。另臺灣省建築管理規則第4條第1款及第7條規定，建築基地面臨現有巷道（本案則指既成道路），免附巷道之土地權利證明文件，亦有明文。有關既成道路部分，審查呈判表並沒有既成道路欄位讓其填載，其並沒有記載是既成道路。（二）有關現況圖、基地圖部分，只是1個示意圖。且這是行政、技術要分離，現況圖、基地圖是建築師簽證負責，其等身為審查人員，是依照建築法第34條、第35條去審核。在本件必須注意是否有妨礙區域計畫之情事，以避免申請之基地地號與實際建築者不同，本件現況圖確係位於樹林市○○街，因此其註記符合規定，並無任何登載不實。樹林鎮公所出具之既成道路通行證明達20年通行證明公文上記載臺北縣○○鎮○○街○○號前道路通行達20年，被告於會同設計人 江南生 建築師至現場會勘，見申請基地周邊或為柑園國中圍牆或為稻田，寶園街為唯一可臨接道路，係為袋地，故依建築技術規則設計施工篇第2條規定審查基地臨接道路之最小寬度2公尺，倘開工後經地界鑑定，未符合上開規定，應由建築師另案辦理變更設計。（三）有關公共排水溝審核時的現況是否與當初設計圖一樣，其不清楚，其等不需要去審核。且依臺灣省建築管理規則第10條規定，建築物之排水溝出水方向，應配合該地區之排水系統設計，必要時，得由縣市主管機關規定溝渠構造之規格與型式。本件核准建造設計圖上，標明該基地內之排水方向，再接至公共排水溝，並無違誤。寶園街既經該公所證明為供公眾通行達20年道路，則公共排水溝等公共設施應由該主管機關配合開設，不因公共設施未完成，而妨礙人民依法申請建造執照之權利，建築基地申請建築與建築基地周圍公共設施之完竣，原屬兩事，更何況告訴人所有之房屋亦坐落寶園街上，告訴人所領有之64樹建字第
634號建築執照中之「現況圖」、「一樓平面圖」均未見基地旁之公共排水溝，足認「現況圖」僅為示意圖，且圖說上均未有註明「比例尺」，其目的僅在於指引第三人按圖索引找到申請的基地，申言之，被告於現地會勘時，並不需注意現地有無公共排水溝。（四）有關建築線指定部分，是都市計畫地區才要指定建築線，本件並非都市計畫區，不需要也不能指定建築線，所以其就註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條辦理」等語。
四、按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，其所保護之法益，不僅為公文書之正確性及公信力，並兼及個人之法益，若個人與國家、社會法益被害，係由於同一之犯罪行為所致，該個人亦不失為被害人，被侵害之個人，當然得為告訴人。本件告訴人合孚公司告訴狀指訴被告之犯罪事實：
「甲○○明知該基地旁並無公共排水溝，且建築基地規畫之排水溝渠及出水方向不合規定，亦在其審查表及審查呈判表上，註記『符合規定』等字樣；又依台灣省建築管理規則第十一條規定，申請建築線指定（建築線指定圖）為申請建造時必備文件，而依七十五年三月十二日公告之實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條第一項規定：『建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規定辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，臨接道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。』即臨接公路或道路者，或須由主管建築機關指定建築線，或須測量道路寬度是否達六公尺而決定是否退縮建築，詎被告甲○○明知起造人旭航公司並未申請建築線指定，而被告甲○○於現場勘查時，亦僅目測判定臨接道路寬約八公尺，且未製作任何勘查紀錄或拍照，亦未依法在其審查表上註明究係應由主管機關指定建築線或應否退縮建築，而竟在審查表上虛偽註記：『依實施區域計畫地區建築管理辦法辦理』矇混過關，以簽請其主管核發建造執照，而將上開各不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足生損害於鄰地所有權人即合孚公司」。而坐落台北縣樹林市○○○段溪墘厝小段80及81地號土地均為合孚公司所有，而系爭「既成道路」，包括該80及81號土地在內，系爭「既成道路」占用80號土地如後附土地複丈成果圖紅色部分面積255平方公尺，占用81號土地，如同上土地複丈成果圖藍色部分面積
127平方公尺，業經臺灣高等法院於更審中函請該管台北縣樹林地政事務所派員會同履勘鑑定測量在案，繪製土地複丈成果圖（後附）並經該地政事務所檢具上開二地號土地登記簿謄本在卷可稽。從而系爭「既成道路」非僅占用上開81之
1地號土地，尚占有合孚公司所有之80及81地號土地，自屬直接被害人無訛，從而合孚公司對於臺灣板橋地方法院檢察署83年度偵字第14244號不起訴處分聲請再議，即應屬合法，核先敘明。
五、經查：
（一）就公訴人認被告明知不得僅依旭航公司所提出由臺北縣樹林鎮公所出具之「既成道路通行證明」，即認定上開建造執照基地前有既成道路，而仍須由主管機關臺北縣政府依法認定，竟未依建築法第30條規定命起造人提出必要之土地權利證明文件，即在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」，涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌部分：
１、公訴人雖認被告應依建築法第30條命起造人提出土地權利證明文件云云。惟按建築法第30條固規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書。」惟本條所稱「土地權利」，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之，內政部業於65年8月31日即以台內營字第696214號函示明確。該部就關於依民法第788條規定強制從原分割地取得通行權利，或經訴訟程序之判決者，可否視為建築法第30條所稱「土地權利」乙案，經內政部於72年3月1日以台內營字第142574號函示：本條所稱「土地權利」，係指可供建築使用之土地權利而言，包括土地之所有權，此與民法第787條、第788條之通行權有別，未能相提並論。自72年起至86年間擔任臺北縣政府工務局技正之證人乙○○於96年1月11日審理中復證稱：審查表所列「一、土地及房屋權利證明文件5、土地使用權利同意書是否齊全」係指若建築基地並非其本人的，就要他人土地權利使用權的同意書，此部分與既成道路沒有關係等語。從而建築法第30條所稱之「土地權利證明文件」即應係指該建築基地之土地權利證明文件，與建築基地面臨之既成道路證明文件係屬二事，公訴人認被告應依據建築法第30條命起造人提出建築基地所面臨之巷路必要之土地權利證明文件，容有誤會。
２、又被告行為時之臺灣省建築管理規則第7條第2項前段規定：「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。」同條第1項則規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。」而現有巷道依該規則第4條第1項第1款之規定，包括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」另內政部就關於建築基地面臨私設通路連接建築線申請建築，應否檢附該私設通路之土地使用權利證明文件乙案，業於73年12月4日亦以台內營字第267702號函示：如屬私設通路，則為專供特定人通行，其與一般公共地役關係有別，起造人如非取得通行權人，當應附具通路土地使用權利證明文件。證人乙○○於本院95年11月28日審理中並證稱：
據其瞭解，如果供公眾通行就不需要提出其他土地所有權人同意書等證明文件等語。從而倘建築基地以私設通路連接建築線固應檢附土地權利證明文件，然若建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之巷道（即俗稱之既成道路或既成巷道），則無須檢附該巷道之土地權利證明文件。
３、再者既成巷路之認定問題，在核發建造執照階段，則亦與建築線之指定等事宜有關，此由證人乙○○於本院96年1月11日審理中證稱既成道路審查應該屬於審查表上所列「
二、都市計畫1、有無申請建築線指定（示）」項目來註記可得知。
４、惟有關指定建築線之審查部分，審查表及審查呈判表上僅針對都市地區計劃部分列有審查欄位，對於區域計畫地區部分則並未列有審查之欄位，有本件審查表及審查呈判表在卷可稽。而本件建築基地係屬都市計畫外之甲種建築用地，臺北縣政府工務局在審查該建築基地建造執照時，應如何註記？就此證人乙○○於本院96年1月11日審理中證稱：是在都市計畫區域範圍內才有「有無申請建築線指定」項目審查，若非都市計畫區就沒有此項審查，本件是屬於非都市計畫區，所以是以實施區域計畫地區建築管理辦法第11條辦理。所以若是區域計畫地區，鄉鎮公所有出具既成道路證明，工務局會註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定辦理」。
５、臺北縣樹林鎮公所曾於82年6月23日以82北縣樹建字第16093號發函予游進益，認「○○○鎮○○○段溪墘厝小段82地號土地臨接之道路○○鎮○○街○○號前既成道路，經樹林鎮戶政事務所82年6月3日北縣樹戶字第4281號函示，該道路之25號門牌編定日期為60年9月1日，故本案證明該巷供公眾通行已達20年。」本件起造人於申請建造執照時，即提出前開臺北縣樹林鎮公所函文作為寶園街為既成道路，且業已供公眾通行達20年。被告即依據臺北縣樹林鎮公所出具之證明，認為本件建築基地係臨接供公眾通行已達20年以上之既成巷道，而在審查表上所列「二、都市計劃1、有無申請建築線指定（示）」項目註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定辦理」。則被告既審查認為建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，自無須要求檢附土地權利證明文件。惟仍應進一步探究被告依據臺北縣樹林鎮公所出具之既成道路證明認定寶園街25號前道路係屬既成巷道，其認定是否適法。
６、就此公訴人雖認被告明知不得僅依臺北縣樹林鎮公所出具之「既成道路通行證明」，即認定上開建造執照基地前有既成道路之事實，而仍須由主管機關即臺北縣政府依法認定，詎被告竟未命起造人提出必要之土地權利證明文件，即逕在職掌之審查表及審查呈判表等公文書上註記「符合規定」，認係涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪云云。惟按刑法第213條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，雖足以生損害於公眾或他人，亦難繩以該條之罪（最高法院39年臺上字第18號、46年臺上字第377號判例可資參照）。從而被告前開註記是否合致公務員登載不實罪之要件，所應審究者，應非具體認定系爭建築基地面臨之道路是否確為具有公用地役關係之現有巷道，而係應審究被告於審查該建造執照時，是否明知該巷道並非供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，而仍然認定該巷道為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，並在審查表及審查呈判表上註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定辦理」。
７、被告辯稱在其任職期間，臺北縣政府工務局均以鄉鎮市公所出具之既成道路證明憑辦，核發建造執照，被告依此行政慣例，並無不法等語。經查：臺北縣政府早於66年4月
28日即以66北府建五字第101058號函向臺灣省建設廳表示：建築基地面臨既成巷路申請指定建築線時，本縣規定自本（66）年5月1日起申請人必須檢附當地鄉鎮或縣轄市公所證明該既成巷路確實已經十年以上繼續不斷的供公眾通行，始予受理申請，請備查。內政部並於66年6月28日以台內營字第738267號函示：「本案關於巷路形成及供公眾通行事實之認定應如何辦理，應由該管政府於便民原則下，依職權自行處理。臺北縣政府遂於66年7月15日以
66北府建五字第173377號發函各鄉鎮市公所表示：面臨既成巷路之建築基地申請指定建築線事宜，本府於66年4月28日北府建五字第101058號函規定自66年5月1日起申請人必須檢附當地鄉鎮或縣轄市公所證明該既成道路確實已經10年以上繼續不斷的供公眾通行，始予受理申請一案，為保障私人土地所有權益及避免發生糾紛，仍需切實執行。於72年1月22日臺北縣政府仍以72北工三字第014723號發函各鄉鎮市公所，建築師公會臺北縣辦事處、臺北縣政府工務局表示：面臨既成巷路之建築基地申請指定建築線事宜，本府前以66年4月28日北府建五字第101058號函規定自66年5月1日起申請人必須檢附當地鄉鎮或縣轄市公所證明，該既成道路確實已經「10年」以上繼續不斷的供公眾通行，始予受理申請乙案，其通行期間應更改為「20年」以上，並於72年2月1日起實施。嗣臺北縣政府曾函詢臺灣省政○○○鄉鎮村里鄰巷道路（既成道路及市區道路）之認定權責及核發道路用地證明宜由鄉鎮市公所核辦以符實際乙節，臺灣省政府曾於74年12月26日以74府住都道字第99407號函示：依據內政部74年12月14日74台內營字第369722號函核示：○○○鄉鎮村里鄰巷道路（既成道路及市區道路）之認定權責，仍請依行政院74年5月23日台74內9420號函規定辦理，若因縣轄區域遼闊，可責由鄉、鎮、縣轄市公所查明，將有關資料送縣政府核辦。」迄於79年間，臺北縣政府仍就有關鄉鎮市公所核發既成巷道使用期間之證明疑義函詢臺灣省政府，經臺灣省政府於80年2月12日以80府住都道字第14174號函核示供公眾通行道路市縣主管機關（縣市政府）得就其使用之性質，使用期間、通行情形及公益之需要而為認定，前經內政部71台內營字第122110號函釋有案，故縣市政府為公眾通行道路認定所需鄉、鎮、縣轄市區○○○○設路面工程期日資料當可依內政部74年12月14日74台內營字第369722號函核示責由鄉鎮市公所查明提報，惟仍應由貴府本於職權自行認定辦理。然就此問題，臺北縣政府工務局與臺灣省建築師公會臺北縣辦事處仍於81年12月11日81年度第2次建管業務協調會中就都市計畫外建築基地，申請建造部分建管承辦人員要起造人出具通行20年證明，方可辦理之提案，做成以下之結論：（一）請依下列方式辦理：１、向鄉、鎮、市公所申請開具「供公眾通行20年」證明或開具「供公眾通行」證明。２、可由申請基地兩旁建物之用電、用水稅籍、戶籍等證明達20年以上者。３、附道路現況照片至法院公證，該道路「確屬供公眾通行」，若有任何糾紛，切結自行負責。（二）縣府工務局再次通知各鄉鎮公所，請配合核發「道路供公眾通行20年證明」或「供公眾通行」證明，有該次建管業務協調會紀錄乙紙在卷可稽。證人乙○○於本院95年11月28日審理中亦證稱：前開協調會是建管業務與建築師公會提出的討論，決定之後就按照這個來進行，應該是正確的等語。並稱：其本身在61年至69年間有承辦過建造執照核發，這段期間除起先是以10年通行為要件，後來臺灣省建築管理規則及內政部函示要有20年以上的要件，才變為20年，其他都是依據鄉鎮公所出具的證明。從61年到83年4月1日上簽時，審查的標準都一樣。依據其經驗，除依據鄉鎮公所證明外，沒有做出與鄉鎮公所不同之認定。因為臺北縣政府工務局處理程序，因人手不夠，案件很多，根本沒有時間考量鄉鎮公所證明是否失誤。除非住在那邊，或是有人提出異議，或認為有問題，主管機關就要考慮到異議的情形等語。足徵被告任職於臺北縣工務局建築管理課前，臺北縣政府工務局建築管理課自66年起至被告審查本件建造執照止，認定建築基地面臨之巷道是否為既成道路之作法，即僅由鄉鎮公所提出既成道路證明文件即予以辦理，被告辯稱其係依據行政慣例為之，即屬可採。則被告依據當時臺北縣政府工務局之行政慣例，僅憑臺北縣樹林鎮公所出具之既成道路證明，而認定系爭建築基地臨接既成道路，並無登載不實之「直接故意」可言。
８、嗣後臺北縣政府工務局技正乙○○雖曾於83年4月1日以簽呈表示：按既成巷道之認定權責機關既經省府函釋為縣市政府，且臺灣省建築管理規則第4條對現有巷道亦有認定係供公眾通行且有公用地役關係巷道，則其責由各鄉鎮市公所要求提供鋪設或通行期間之認定，僅為本局作為佐證，並非確認，是以本局僅以各鄉鎮市公所核發給民眾之通行20年證明，既與認定事實，應有缺失，亟需導正，以符法制等情。證人乙○○並於本院95年11月28日審理中證稱：其之所以簽這份簽呈，是因為當時有個訴願案，其代表工務局參加訴願會第395次會議。就既成道路證明，自
66年起，民眾申請時，就以提出巷道已經使用10年以上，並供公眾通行為要件，後來內政部函示認定的4個要件，又在71年有函示，要符合民法的相關規定，才能認為是既成巷道，縣政府就要求鄉鎮公所在72年2月1日起，以前開函示為認定標準，但執行以來鄉鎮公所有不同意見，有些不再核發，認為既成巷道認定權責機關為縣政府，省政府與內政部也認為道路主管機關為縣政府，不宜由鄉鎮公所認定，但因臺北縣範圍遼闊，所以於80年2月27日函要求鄉鎮公所能夠就通行時間予以證明，再轉核發道路主管機關參考。但既成巷道認定機關為縣市政府，所以工務局要求公所出具之證明，僅為工務局認定的參考，工務局以往僅由鄉鎮公所提供20年以上通行作為認定標準，有所缺失等語。認定臺北縣政府工務局先前僅憑鄉鎮市公所出具之既成道路證明文件為認定既成道路之依據之作法不當，惟前開簽呈所為之日期，係在被告審查本件建造執照之後，亦即被告行為時，臺北縣政府工務局尚未變更其歷來的作法，即僅以鄉鎮市公所出具之既成道路證明，便足以認定為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。則縱認臺北縣政府工務局建築管理課自66年間起至被告審查本件建造執照時之作法係屬陋規，亦當不能以事後變更之認定標準，來判斷被告認定是否有誤，或認被告係具有公務員登載不實之「直接故意」。
９、而被告復辯稱其至現場看有一條馬路就是寶園街，有鋪柏油路，差不多有8米寬左右等語。證人即江南生即設計系爭建築物之建築師於85年8月22日檢察官偵訊中亦證稱：
其與被告至現場履勘，在現場已有鋪設8米之柏油道路，現場並沒有裝設鐵門，其等走至裡面的舊房子都沒有阻攔等情。並有告訴人所提出之82年8月9日所拍攝之照片在卷可憑，經提示前開告訴人提出之照片，證人江南生亦證稱已經鋪設如前開照片所示的柏油路等語。則該處確實具有巷道之外觀。參以巷道是否為「供公眾通行已達20年以上」，並不能單以巷道之外觀及現場狀況遽予判斷。從而被告雖至現場勘察，然由現場狀況尚難遽然推翻上開臺北縣樹林鎮公所出具之既成道路證明，從而並無證據足資證明被告當時明知該巷道係屬私設巷道，仍在審查表及審查呈判表上註記符合規定。
１０、參諸被告曾於82年11月18日曾就「樹林鎮公所核發柑園里寶園街25號既成道路證明疑義案」上簽臺北縣政府工務局長，表示「依樹林鎮公所82年10月20日82北縣樹建字第28183號函文，敘明該既成道路是否通行達20年，認定有無適法，尚待查明。惟本課非屬道路主管機關，此一疑義擬請土木課卓處查明後，本課再依查處結果，對本局82樹1657號建造執照，另為適法之處分。因有疑義尚待查明，擬呈核後，另函文通知起造人先暫緩開工，如經查明無誤，其因而延宕之期限，得不計入開工日期。」則倘被告有公務員登載不實之直接故意，又何須簽請通知起造人暫緩開工，並請臺北縣政府工務局土木課重新認定？
１１、況本件起造人旭航公司持憑上揭臺北縣樹林鎮公所於82年6月23日以82北縣樹建字第16093號函核發寶園街25號前既成道路供公眾通行達20年之證明，向臺北縣政府申請核發82樹建字第1657號建造執照，興建地上7層大樓，竣工後向臺北縣政府申請核發使用執照。惟因告訴人合孚公司向臺北縣政府指稱前開寶園街25號前之通道，係私設巷道，並非既成道路，經臺北縣政府以旭航公司申請建造執照時，未檢附該私設巷道之土地使用權證明文件，欠缺必備之申請書件，乃以85年12月18日北府工建字第444808號函撤銷前開82樹建字第1657號建造執照，旭航公司不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，進而提起行政訴訟，經最高行政法院以87年度判字第74號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，並責由臺北縣政府詳實審查當時以系爭既成巷道核發建造執照，該巷道是否符合既成道路之規定要件，及衡酌撤銷原核發建造執照對旭航公司造成之損害及不撤銷致生公益之損害，另為處分。經臺北縣政府於87年6月17日以北府工建字第181819號函認本建建造基地面臨之通路應為供公眾通行之「現有巷道」，臺北縣政府工務局核發之82樹建字第1657號建造執照仍具合法效力，而否准告訴人合孚公司撤銷系爭建造執照之申請。告訴人合孚公司不服向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於88年3月4日以88府訴2字第148127號訴願決定書將訴願駁回。告訴人合孚公司不服，向內政部提起再訴願，亦經內政部於88年9月17日以台（88）內訴字第8803577號訴願決定書將再訴願駁回。告訴人合孚公司遂向最高行政法院提起行政訴訟，經最高行政法院於92年12月31日以92判字第1894號判決認臺北縣政府未查明寶園街25號前巷道究自何時供公眾通行，已否成為既成巷道，遽以該巷道屬既成巷道，否准告訴人合孚公司申請撤銷原處分，一再訴願決定，遞予以維持，俱有可議，告訴人合孚公司執此訴請撤銷，為有理由，應將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關臺北縣政府詳查該巷道究自何時供公眾通行，已否成為既成巷道；如非屬既成巷道，應衡酌撤銷或不撤銷原核發建造執照於公益有無損害及旭航公司有無可保護之信賴利益等，另為適法之處分。迄於95年1月26日臺北縣政府則依據最高行政法院前開判決以北府工建字第0950016047號函仍然認定臺北縣政府核發82樹建字第1657號建造執照基地臨接之樹林市○○街至82年時，通行已達20年，寶園街8公尺寬度範圍內之土地應屬現有道路（具公用地役關係），而由臺北縣政府依事實秉權責重新認定為現有道路。足徵本件建築基地面臨之前開寶園街25號前巷道，是否為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，極具爭議，認定困難，且見解不一，亦不乏認定前開巷道為既成巷道者，實難苛責被告於82年核發該建造執照時，即已明知該巷道是否為既成巷道，並明知非既成巷道，仍然核發建造執照。
（二）就公訴人認依臺灣省建築管理規則第11條規定，申請建築線指定為申請建造時必備文件，而依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項規定，臨接公路或道路者，或須由主管建築機關指定建築線，或須測量道路寬度是否達6公尺而決定是否退縮建築，被告明知起造人旭航公司並未申請建築線指定，於現場勘查時，亦未依法在其審查表上著名究係應由主管機關指定建築線或應否退縮建築，而在審查表及審查呈判表上註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法辦理」矇混過關，以簽請其主管核發建造執照，涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌部分：
１、按「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，臨接道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓」75年3月12日公告之實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項定有明文。則本件被告既已依據樹林鎮公所出具之證明書認定系爭建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，仍應繼續探究是否符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項指定建築線或退讓建築之規定。
２、而依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定可知，區域計畫內之建築基地，僅有在臨接公路時，始有指定建築線之問題。證人乙○○於本院96年1月11日審理中亦證稱：既成道路沒有公路法問題，就只有退讓的問題，如果是路衝則沒有規定等語。就此被告曾於82年8月27日請臺北縣政府警察局土木課就前開起造人旭航建設有限公司於○○鎮○○○段溪墘厝小段第82地號申請建造執照，因係屬都市計畫外，請臺北縣政府工務局土木課就該基地面臨道路是屬公路系統？其寬度為多少公尺？應自道路中心線退縮多少公尺表示意見，經該局土木課回覆：「本案經查該申請基地面臨之道路，非屬公路系統之道路，請貴課逕依有關規定核處」，從而被告在審查本件建造執照時，業已向土木課確認本件建築基地面臨之非屬公路系統，從而本件即無指定建築線問題。
３、而就本件情形是否符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定情形乙節，證人乙○○復證稱：應該有符合。因為此部分不符合公路法的規定，為既成道路，如果寬度沒有6公尺，可以退縮到6公尺，超過6公尺部分，則維持原來道路寬度等語。則本件被告與建築師江南生既已至現場履勘，勘驗結果系爭建築基地面臨之巷道寬度達8公尺，業經證人江南生於檢察官85年8月22日偵訊中結證明確，則依據前開辦法，亦無退讓問題。參諸系爭建築基地係位於該巷道之末端，並非在巷道之兩側，亦無退讓之問題。公訴人遽認被告在審查表及審查呈判表上註記「依實施區域計畫地區建築管理辦法辦理」係屬矇混過關，亦有誤會。
（三）就公訴人認被告明知臺北縣樹林鎮公所出具之既成道路通行證明之現況圖與起造人旭航公司所繪製之基地圖不符，起造人將部分既成道路面積畫入申請建造之基地圖上，被告仍在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」，涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌部分：
１、按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工程技師依建築法規定簽證負責，建築法第34條第1項定有明文。證人乙○○於本院96年1月11日審理中亦證稱：審查表由工務局審查，其他部分為建築師負責簽證，鑑界部分由建築師簽證審查等語。而有關臺北縣樹林鎮公所出具之通行證明現況圖與建築師所提出之基地圖是否相符乙節，遍查審查表及審查呈判表均無此審查之欄位。
２、審查表上雖列「三、現況勘查1、建築基地位置與現況是否相符」項目，然證人乙○○於本院96年1月11日審理中業已證稱：是要審查現地是否有原有房屋，原有房屋是否要拆除。要去現場看位置是否屬於申請範圍，是憑現況圖與現況去比對，看基地裡面有無房屋、排水溝，審查的重點在於位置是否相符，因有些情形是有地籍但沒有地，所以只要現況圖有這個地，現況也有地就可以等語。從而此審查項目顯然與公訴人所稱現況圖與基地圖是否相符無涉。審查項目既無審查現況圖與基地圖項目，此部分即非由主管建築機關審查，而應由建築師等相關人員簽證負責。
３、觀諸臺北縣樹林鎮公所出具之既成道路通行證明之現況圖與起造人旭航公司所繪製之基地圖，均非經過鑑定測量後所繪製，證人乙○○於本院審理中亦證稱是否與現況相符，實際要以地籍圖為準，現況圖僅為示意而已；道路現況圖是建築師提出的，現況圖部分若有越界，或是基地劃到道路上，是以地籍圖來審查，建築師申請鑑界，有越界就要變更建築設計等語。從而現況圖與基地圖既僅為示意圖，工務局在審查建造執照階段，亦無須經過鑑界之程序，被告自無從以前開示意圖遽認建築基地或建物是否有越界建築，或將建物建在既成道路上之情形。
４、公訴人雖認起造人係將部分既成道路面積畫入申請建造之基地圖上，被告仍在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」部分。惟按放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以主管機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責，臺灣省建築管理規則第28條第4項定有明文。證人乙○○於本院96年1月11日審理中再證稱：之後還要經過鑑界，有關現況圖後來是否與實際鑑界結果相符，則為建築師的責任，並非工務機關的責任，有地就可以蓋，不要蓋到別人的土地就可以了等語。足徵有關界址乃是嗣後鑑定之問題，且鑑定後若有越界建築，亦為起造人之責任，此並非工務局在核發建造執照階段即應處理之部分，更非以現況圖或基地圖為判斷之依據。被告在審查建造執照時，認前開此部分符合規定，亦無違誤之處。
（四）就公訴人認被告明知該基地旁並無公共排水溝，且建築基地規劃之排水溝渠及出水方向不合規定，亦在審查表及審查呈判表上註記「符合規定」，涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌部分：
１、審查表上雖有「三、現地勘查3、現有巷路溝渠是否相符」項目。惟此項目乃是需比對建築師畫的圖與現場是否相符，看有無道路，道路有無大排水溝等。這部分是審查建物是否臨接道路，因有些道路旁就是排水溝，排水溝再臨接道路，使建物沒有臨接道路。出水方向是要決定基地出水要排到大的溝渠，若臨接道路則要連接到道路的側溝；出水方向指基地水的出水方向，並非指溝渠或側溝的出水方向等情，業據證人乙○○於本院96年1月11日審理中證述明確。亦即此項目審查重點乃在於建築基地旁是否有既有之公共排水系統，或臨接道路，而可使建築物之排水溝渠配合公共排水系統或道路之側溝排放。經查：本件建築基地旁並無公共排水溝乙節，業經本院於95年5月10日至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片34幀附卷可憑。則建築基地旁，並無公共排水溝存在。則被告在「三、現地勘查3、現有巷路溝渠是否相符」項目註記「○」，表示符合規定，是否適法？就此證人乙○○證稱：若排水溝在一定距離外，但道路有臨接道路，這樣也沒有關係，亦即就算公共排水溝建築師畫錯，現場沒有公共排水溝，但有臨接道路，這部分仍是符合規定等語。亦即系爭建築基地雖未連接既有之公共排水溝，惟系爭建築物既已臨接寶○街○鎮○○○○○街應設置側溝，則該建築物自可由鎮公所將來所開設之側溝出水，亦即此問題在核發建造執照後仍可處理，不需要在核發建造執照階段即必須具備。從而尚難在審查建造執照階段，即得以鎮公所尚未開設側溝為由，否准起造人建造執照之申請。至於建築物完成後，其溝渠是否合於構造規格與型式，又是否連接排水系統，則為是否得以核發使用執照之問題。
２、次按「建築物之排水溝渠與出水方向應配合該地區之排水系統設計，必要時得由縣市主管建築機關規定溝渠構造規格與型式。」；又申請建造時應附「各層平面圖及屋頂平面圖，註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向」臺灣省建築管理規則第10條、第11條分別定有明文。而被告雖亦在審查表「四、建築審查3、建築基地之排水溝渠及出水方向符合規定」項目註記「○」，表示符合規定，然乙○○復證稱：此項目則係指建築基地內的排水溝渠，符合規定的話，要看公共排水溝渠的出水方向。如果這地方沒有公共排水溝，就是要排到側溝裡，這是道路完成時鎮公所要做的。此部分只要審查建築師畫的圖就可以，所以是純粹圖上審查，不用去現場看等語。觀諸本件起造人所提出之基地圖所示，該建築物設置有排水溝，得以排放至寶園街旁之公共排水溝，其出水方向並無不合規定之情形，公訴人遽認不合規定，容有誤會。又證人江南生即本件之建築師於檢察官85年8月22日偵訊中業已證稱：建築基地的排水溝渠及出水方向，在建築圖上是以虛線表示，在申請時並未築好，只是將來完工預定要建築好的設施等語。則細究前開基地圖所繪製情形，無論系爭建築物之排水溝或該排水溝所連結之「公共排水溝」，均係以虛線表示，亦即建築師所繪製之圖說上，「公共排水溝」根本尚未存在，核與本院前開勘驗情形相同，從而建築師所提出之圖說亦無不合之處，被告據以在審查表「四、建築審查3、建築基地之排水溝渠及出水方向符合規定」項目註記「○」，表示符合規定，亦無違誤。
綜上所述，公訴人所舉之證據尚不能使本院獲得被告有罪之確信。此外復查無其他積極證據足認被告有何公務員登載不實犯行。本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第十一庭審判長法官侯志融
法官楊博欽法官張宏節此正本與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官李崇文中華民國96年1月30日