裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3835號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3835號上訴人即被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院95年度訴字第270號，中華民國95年9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零捌公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒肆支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之吸食器壹組沒收；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零捌公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒肆支、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○因毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3月27日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於91年3月28日，以91年度毒偵緝字第21號不起訴處分確定。甲○○另因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，又因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑1年2月確定，上開2案件接續執行，並於94年3月26日執行完畢。其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第1級、第2級毒品，不得持有、施用，詎其不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之犯意，於95年5月10日10時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號 蔣江平 住處，以將海洛因摻水置入注射針筒注射肌肉之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）之犯意，於95年5月10日10時許，在上開處所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於95年5月月10日11時許，為警在上開處所查獲，並扣得其所有預備施用之海洛因1包（淨重0‧08公克），及其所有且供施用海洛因用之注射針筒4支，暨其所有且供施用甲基安非他命用之吸食器1組。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上揭事實，坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有宜蘭縣警察局蘇澳分局查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名及編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽（見警詢卷第11、12頁），且有上開海洛因1包（該包白粉經送鑑驗結果，呈海洛因成分，淨重0.08公克，此有法務部調查局95年7月7日調科壹字第300001444號鑑定通知書影本在卷可稽），暨上開注射針筒4支、吸食器1組扣案，可資佐證，據此足見，被告前開自白與事實相符，堪以採信。又被告因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年
3月27日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於91年3月28日以91年度毒偵緝字第21號不起訴處分確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表在卷可憑。綜上本件事證明確，被告上開施用第1級毒品及第2級毒品之犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、按「毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。」，業經最高法院95年度第7次刑事庭會議決議在案，是被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其施用前後分別持有第1級、第2級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾犯有如事實欄所示之前科，並於94年3月26日執行完畢，亦有被告之本院前案紀錄表在卷可佐。而被告犯罪後，刑法第47條累犯、第38條沒收及第51條定執行刑等規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是本件被告之上開2犯行，於有期徒刑執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上本件之各罪，應依修正前之刑法第47條規定，均論以累犯，各加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，原判決未將上開被告所有預備施用之海洛因1包宣告沒收銷燬，難謂適法，尚有未洽；又原判決對上開扣案之注射針筒及吸食器，是否宣告沒收，並未說明，亦有未洽。被告上訴意旨略以原審量刑過重，請求撤銷原判決等語，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已有違反毒品危害防制條例犯行，竟不知悔改而再犯本件施用第1級及第2級毒品犯行，及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依修正前之刑法第51條第5款規定，定如主文第2項所示之執行刑，以資懲儆。
四、扣案之海洛因1包為查獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒4支為被告所有且供施用海洛因用之物，及扣案之吸食器l組為被告所有且供施用甲基安非他命用之物，此據被告供承在卷，因注射針筒及吸食器本質上，並非專供施用海洛因及安非他命用之物，爰依修正前之刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於警方同時查獲之甲基安非他命3包及分裝袋54只，因被告自承有販賣甲基安非他命予他人，且分裝袋就是用來販賣甲基安非他命用的等語，又被告涉嫌販賣甲基安非他命等犯行，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2087、2536號案件，向原審法院起訴在案，此有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官95年度偵字第2087、2536號起訴書及本院前案紀錄表在卷可佐，基於從刑附屬於主刑之法理，是警方同時查獲之甲基安非他命3包及分裝袋54只，自無於本案宣告沒收之餘地，特此敘明。
五、至於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另主張該署95年度偵字第3642號案件與本案具實質上一罪關係，請求併案審理等語一節，固經檢察官提出被告採尿後之檢驗報告為證，然所謂實質一罪係指被告之行為雖有多次，但因其多次行為，無論時間、地點或方法上均相當密集，是法律評價上認僅成立一個犯行，亦即其多次行為僅是一個犯行之多次動作而已，因此與所謂連續犯係多次犯行而法律上為科刑一罪仍有所不同，查臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提出之證據顯示被告於其尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，但徵之被告採尿之時間為95年10月1日15時5分許，據此足見被告於此案涉嫌施用第1級及第2級毒品之時間可能為95年10月1日15時5分前幾天內，而檢察官亦同此認定（檢察官併案函即認定被告施用第1級及第2級毒品之時間為95年10月1日15時5分前26小時及
96小時內），而由於本案被告施用第1級及第2級毒品之時間，如前述為95年5月10日10時許，足見2案施用第1級及第2級毒品之時間差距達4個多月，且亦無證據證明被告前後2案間曾施用第1級及第2級毒品，因此尚難因被告前後曾施用第1級及第2級毒品，即認定被告有施用第1級及第2級毒品之習慣，而認定被告所為上開2犯行係實質上一罪，是檢察官請求併案審理一節，自尚不採，依法自應退由檢察官偵辨。又自95年7月1日起修正後之刑法業以廢除連續犯規定，是本院自亦無從以被告所為上開2犯行係連續犯而併予審理之餘地，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。