裁判字號：最高法院102年台上字第3448號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四四八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告葉定宏選任辯護人施汎泉律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十八日第二審判決（一○○年度金上訴字第一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一九四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原判決以公訴意旨略以：被告葉定宏明知不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，亦不應意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，竟利用其擔任國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）內壢分公司營業員之便，基於意圖抬高及造成同開科技股份有限公司（下稱同開公司）股票在集中交易市場活絡之表象，以獲取不法利益，於民國九十五年九月八日，利用其親友 蕭天盛 之名義，在國票證券公司內壢分公司開立之證券帳戶下單買賣同開公司股票，該日總計買進同開公司股票一二一三千股、賣出二一五五千股，分別佔當日同開公司股票市場總成交量四五四三仟股之百分之二十六點六九、百分之四十六點七七，相對成交數量八一五千股，且同日自上午九時七分四十六秒起至九時十分十六秒止連續委託，成交一○五千股占該時段成交量一○五千股之百分之百，致成交價由新台幣六點四八元上漲至六點六五元（計上漲十七檔），有明顯影響同開公司股價之情事，且於該日又以買進又賣出之交易方式，持續相對成交買賣同開公司股票，造成同開公司股票交易活絡之表象。因認被告涉犯違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款之規定，同法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：㈠被告於九十五年九月八日九時十一分後之交易是否該當炒作股價行為，未據原判決認定說明，有理由不備之違法。㈡被告自同年九月七日即開始本件犯行，原判決未予審酌，有認定事實不依證據之違法。㈢原判決以本件交易情形未達證券交易所（下稱證交所）訂定之「成交價異常標準」而為有利被告認定，係增加條文所無之條件而違背法令。㈣被告之相對成交行為難認有正當投資目的，原判決以本件係「資券相抵」方式買賣股票遽認被告不為罪，有理由不備之違法云云。
惟查：
檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。
１原判決斟酌卷內既有事證，認本件並無積極證據證明被告買賣同開公司股票之行為，係基於主觀上故意炒作股票價格，誘使他人為買進或賣出，以抬高或壓低同開公司股價，謀取不法利益之意圖；且被告所涉影響股價天數僅九月八日一日，並僅止於當天上午九時至十時間有買賣行為，尚不足認有使同開公司股票交易活絡之不法意圖，因認檢察官所舉之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指違反證券交易法第一百五十五條第二項準用第一項第
四、五款之規定，而觸犯同法第一百七十一條第一項第一款之犯行。原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審調查、取捨證據職權之適法行使。復敘明：行為人若非大量高價買進或低價賣出股票，無法達到價量齊揚效果，進而誘使一般投資人跟進，即難認行為人有炒作股價意圖，是行為人有無影響市場行情之意圖，尚應觀察股價之價量變化及走勢。本件被告於九月八日買賣同開公司股票之交易情形，並未達證交所之「成交價異常」函送偵辦標準，尚無從認定被告有緊密接連大量以高價買入同開公司股票，以誘使一般投資人跟進買賣等旨（見原判決第十一頁），係依憑證交所製作之同開公司股票交易分析意見書所載被告交易情形及證交所訂定之有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點等件，認被告並無意圖抬高同開公司股票價格之意圖，屬原審對於證據取捨、評價之範疇，並非創設法律所無之要件，尚無上訴意旨㈢所指之違法。
２證券交易法第一百五十五條第一項第五款所禁止之「相對成交」行為（即修法刪除前之「沖洗買賣」），係指行為人自行或以他人名義，於相近時間內以相當價格為相反方向之買賣而相對成交，其外觀上雖有成交行為，但實質上，並未造成有價證券所有權之實質移轉，而使得其他投資人誤信某種有價證券有交易活絡之外觀，而進場從事交易。相對成交行為之可責性在於意圖造成市場交易活絡之表象，行為人主觀上須有誘使不知情之投資人跟進，以達拉抬特定股票價格之意圖；客觀上應在密接時間內，為大量之高價委託買進及低價委託賣出，且次數連續緊接頻繁，始有誘使不知情之投資人跟進以抬高股價之可能，方能達成同一人鎖定買進賣出之沖洗買賣。倘行為人係因有合理投資或其他正當性之目的，即不該當其不法構成要件。至我國現行開放信用交易之資券相抵交割制度，則係指在信用交易架構下，投資人在同一交易日中，對同一檔股票為融資買進與融券賣出後，進行「當日沖銷」交易，即採用資券相抵之交割方式，使股數相同部分自動沖抵，就餘額部分結算交割，僅結計淨收、淨付之款項差額，有賺取短線價差或避險等經濟上意義。進行「當日沖銷」交易之投資人雖在同一日內就同一檔股票有二次或多次相反買進、賣出行為，但並不必然即為同一買賣中之相對成交人，與「相對成交」係指一人兼為同一買賣之雙方當事人，並無實質經濟意義，僅利用該虛假交易「作價」、「作量」以欺騙市場之情形，尚有不同。原判決固認被告賣出復買進同開公司股票，致「相對成交」八一五千股（見原判決第五頁），係屬被告以資券相抵方式為當日沖銷之套利行為，難認不法等旨（見原判決第十五、二十頁），然被告既兼為同一買賣之雙方當事人，如何能憑買賣價差為套利行為而具有合理經濟目的，原審未予詳究，即遽將以融資、融券方式操作「資券相抵」、「當日沖銷」之股票交易情形均排除於「相對成交」之處罰範圍外，所為論敘，非稱允當，上訴意旨㈣憑以指摘，尚非無據。惟原判決繼又認定，同開公司股票於查核期間之日平均週轉率僅有百分之三點二九，尚未達證交所「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」所定之百分之十注意標準，顯見同開公司股票並無市場交易活絡之情形，且被告交易情形亦未達證交所之「成交價異常」函送偵辦標準，均難認被告有何欲藉由相對成交以使股票交易活絡來達到引誘他人投資之不法意圖可言（見原判決第二十至二十二頁）。是被告於客觀上縱有相對成交行為，惟其主觀上尚乏不法意圖，仍難為被告有罪之認定，是原判決上開論敘雖屬未周而略有微疵，惟此尚不足以動搖原判決認定被告欠缺不法意圖之事實基礎，於判決結果仍不生影響。
３至上訴意旨㈡所指被告於九十五年九月七日有無連續交易炒作股價情形之部分，未據檢察官起訴，不在本案審理範圍，原審未予論斷，尚難認有何判決理由不備之違法。其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十六日
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