裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第51號刑事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第51號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告余東霖上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服本院民國106年2月3日106年度審簡字第211號第一審簡易判決（起訴案號105年度調偵字第2459號），提起上訴（106年度請上字第75號），本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
余東霖犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案之詐欺取財犯罪所得新臺幣陸拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、余東霖意圖為自己不法所有，於民國105年2月3日某不詳時間，在台北市○○區○○街○○○巷○○號2樓亞堤斯有限公司（下稱亞堤斯公司）向亞堤斯公司負責人 李俊傑 佯稱其就機器設計及製作有多年經驗，有能力設計、製造亞堤斯公司所需之機器，使李俊傑陷於錯誤，亞堤斯公司於同月26日因此與其簽定3份機器設計、製造協定合約書，約定交貨日期為105年5月6日，貨款為新台幣（下同）122萬元，訂金為61萬元。嗣亞堤斯公司即依上開約定，分別於105年2月26日、3月1日轉帳10萬、51萬至余東霖位於台灣銀行三重分行，帳號000000000000號帳戶內。詎此後亞堤斯公司多次詢問機器進度，余東霖先稱機器誤送往大陸，復與亞堤斯公司約定同年6月3日前往桃園工廠看機器，惟李俊傑依約前往余東霖蘆洲住處時，余東霖均未出現，足生損害於亞提斯公司。
二、案經亞堤斯有限公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件所引用之告訴人李俊傑陳述，雖屬傳聞證據，惟被告與檢察官於本院審理時經本院提示該等證據資料時，均表示同意採為證據，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），均於通常業務過程所為例行性、機械性，非為訴訟之目的之紀錄文書及據其業務上過程所製作之證明文書，真實性極高，且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本案判決認定事實所引用之卷證所有文書證據、物證等證據，亦均有證據能力。
貳、實體理由：
一、前揭事實業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，核與告訴人法定代理人李俊傑證詞、證人 粘詠媛 證述均相符，並有協定合約書影本、被告與告訴人105年2月26日協定合約書3份、告訴人帳戶存摺影本、匯款單影本各1份在卷為憑，足認被告之任意性自白與事證相符，可以採信，本件事證既明，被告犯行足可認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)被告佯稱代為設計製造機器，使亞提斯公司李俊傑陷於錯誤，並交付被告訂金新台幣（下同）61萬元，致生損害於亞提斯公司，核被告所為，係犯刑法第339條第1項前段之詐欺取財罪。
(二)原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決後，均未依約定賠償告訴人75萬元，被告於本院審理中迄辯論終結前，亦未完成原審判決緩刑所附之履行條件，未回復告訴人所受損害以獲得告訴人諒解，另被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，則上開原審所量處之刑度及附條件緩刑之宣告、漏未適用新法規定就犯罪所得部分諭知沒收，均有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決量刑太輕，為有理由，原判決既有前揭疏漏，自應由本院撤銷原第一審簡易判決，依通常程序自為第一審判決。
(三)爰審酌被告詐欺訂製機器，造成告訴人損害，犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，惟未依約履行，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情形，量處如主文所示之刑。
四、檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第2項及同法452條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項已有明文。本案認定被告應依法為主文所示之諭知，為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，併予敘明。
五、被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。是被告就本件詐欺取財部分所取得之犯罪所得新臺幣610,000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事第二十一庭審判長法官洪英花
法官朱家毅法官李小芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林怡雯中華民國106年8月15日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。