裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第641號刑事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第641號上訴人即被告 吳昆霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
104年度審易字第232號中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實吳昆霖前於民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第387號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以97年度毒聲字第57號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月14日停止執行釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第155號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，復因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第2421號判決判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）。詎其仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月14日20時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之7之住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（15日）1時許，在屏東縣○○鄉○○路段，因形跡可疑為警盤查，其在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用第二級毒品前，即向員警坦承施用甲基安非他命，而自首接受裁判，並經其同意後同日1時10分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上開事實，業據被告吳昆霖於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。被告為警查獲時所採得之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該實驗室報告日期103年12月1日編號KH/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表各乙份在卷可參（警卷第14頁、第13頁）。是被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒及強制戒治後5年內業有如上開事實欄所載之施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用、持有毒品等案件，分別經原審法院以101年度簡字第1313號判決判處有期徒刑4月、3月確定，以101年度簡字第1651號判決判處有期徒刑6月確定，上開案件嗣經原審法院以102年度聲字第80號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於102年11月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。被告犯上開犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向警員坦承施用第二級毒品犯行並接受裁判等情，有屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所警員 倪德芳 所製作之偵查報告、查獲施用毒品案件報告表各1份存卷可憑（警卷第2頁、第15頁）。被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，自知所為非是，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、復按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第
8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號判決參照）。經查：
㈠被告於本案遭查獲後，固於103年11月15日警詢時，供承其
施用之甲基安非他命係向一名綽號「阿弟」之男子購買，且「阿弟」所持用之行動電話門號為0000000000號等語，惟警方於被告為上開供述後，並無查獲其他正犯或共犯，有屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所104年3月16日偵查報告在卷可參(見警卷第2頁)。
㈡被告另涉犯販賣毒品案件，經本院以104年度上訴字第951
號審理理，被告於該案104年2月11日警詢時，供承其施用之甲基安非他命來源係住高雄一名綽號「阿弟」之男子，且「阿弟」所持用之行動電話門號為0000000000號等語。惟警方於被告為上開供述前，即因偵辦被告販毒案，對被告所使用之電話實施通訊監察期間，得知其所施用及販賣第二級安非他命毒品係向犯嫌 陸興 原（掉號「阿弟」）所購得，並自
104年1月29日起對 陸興原 所使用之行動電話「0000000000」實施通訊監察至104年6月5日止，發現監察對象陸興原確實有以該門號進行販賣毒品情事，復於104年6月之日持原審法院核發之搜索票及臺灣屏東地方法院檢察署核發之枸票，將陸興原查獲拘提到案，現場查扣第二級安非他命毒品等相關證物，陸興原於警詢坦承有吸食及販賣第二級安非他命予被告吳昆霖等人施用，詢後即解送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦等情，業經證人即警員 阮顯傑 於臺灣屏東地方法院
104年度審易字第301號被告另案施用毒品案件審理中證述甚詳；又證人 邱玉豐 警員於本院104年度上易字第670號被告另案施用毒品上訴案件審理中亦證稱：「被告於104年2月11日施用毒品是我們大隊查獲的」、「是根據通訊監察內容得知被告向陸興原購買甲基安非他命」、「在實施通訊監察之前，警方早已知道陸興原為被告之毒品上游」等語；此外，並有屏東縣政府警察局104年6月26日屏警刑民A字第00000000000號函附警員職務報告、本院104年度上易字第
670號刑事判決各1份在卷可佐(見原審卷第31-33頁；本院卷第67-70頁)。可見屏東縣政府警察局所屬之警方於10
4年2月11日被告為上開供述前，即已因執行通訊監察之結果，得知被告之甲基安非他命來源為使用門號0000000000號行動電話綽號「阿弟」之陸興原。準此，警方查獲陸興原販賣毒品係因執行通訊監察所得之結果，與被告於其所涉販賣毒品案件警詢時之上開供述之間，並無相當因果關係存在，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」之要件有間。
㈢再者，被告於本案係103年11月14日施用第二級毒品甲基安
非他命，惟陸興原遭查獲起訴及判決販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，均係發生於000年00月00日以後，有臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第4672、5536號起訴書、原審法院104年度訴字第148號刑事判決在卷可稽。可見被告施用毒品之犯罪時間，在時序上較早於陸興原供應其毒品之時間，參照前揭最高法院判決要旨，自難認被告有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形。
㈣綜上所述，被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定
「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」之要件，故本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國105年1月21日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月21日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。