裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國109年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審訴字第251號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告湯志偉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第6559號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文湯志偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之含有第一級毒品海洛因香菸殘渣壹根沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄之第二級毒品施用時間、地點及施用方式應更正為「於民國108年11月15日晚上10時許，在桃園市○○區○○路000號之住處內，以將甲基安非他命摻入香菸點燃吸食其煙之方式」；犯罪事實欄之第一級毒品施用時間應更正為「於108年11月16日上午10時30分許」；犯罪事實欄之查獲經過應更正為「嗣於108年11月16日上午11時30分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，湯志偉於犯罪被發覺前，主動交付含有第一級毒品海洛因香菸殘渣1根，自首其施用第一級毒品犯行而受裁判」；證據部分補充「被告湯志偉於本院準備程序及審判時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告①前於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度
壢簡字第1668號判決判處有期徒刑4月確定；②另於同年間因販賣毒品等案件，經本院以100年度訴字第692號判決分別判處有期徒刑3年8月（共2罪）、3年10月（共2罪），應執行有期徒刑5年6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以
101年度上訴字第1247號判決原判決部分撤銷部分無罪（共
3罪）、另原審判處有期徒刑3年10月部分上訴駁回；再經上訴，經最高法院以101年度台上字第1247號判決駁回上訴後確定；上開①②所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院101年度聲字第4270號裁定應執行有期徒刑4年確定（下稱『應執行刑Ａ』，執行期間自102年5月2日起至105年11月5日止）；③再於101年間因施用毒品案件，經本院以102年度審訴字第58號判決判處有期徒刑10月確定；④復於因施用毒品等案件，經本院以102年度審訴字第971號判決分別判處有期徒刑11月、5月（各2罪），定應執行有期徒刑2年2月確定；上開『應執行A』及③④所示之罪刑，接續執行，於
106年1月19日縮刑假釋出監（『應執行A』已執行完畢，於本案構成累犯，最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之
2罪，均為累犯；復參酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄，是依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，各應依刑法第47條第1項之規定均予以加重其刑。
㈢另按刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向
該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。若行為人自首之犯罪，與法院所認定者，係屬數罪併罰關係，而非裁判上或實質上一罪，應僅就自首之犯罪部分，依自首之規定減輕其刑，對於未經自首之犯罪部分，則不應認為有自首之效力（最高法院98年台上字第7479號判決意旨參照）。查本案被告於為施用第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因之犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，確有主動向承辦員警坦承其施用第一級毒品海洛因之犯行，此有桃園市政府警察局楊梅分局刑事案件報告書及被告108年11月16日製作之警詢筆錄在卷可參，是就本案被告施用第一級毒品海洛因部分，係符合自首要件，應依刑法第62條前段減輕其，並依法先加重後減輕之。然被告就其施用第二級毒品甲基安非他命部分，於警詢中並未坦承犯行，而係至本院準備程序時始坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命，並於本院訊問其有無跟警方表示你有施用安非他命時答稱：「這個沒有」（見本院卷109年5月25日準備程序筆錄第4頁），足認被告於遭員警查獲當時，就其施用第二級毒品甲基安非他命部分，主觀上並無自首之意，且客觀上也無自首其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業如前述，故就本案被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，當無自首減輕其刑之適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，
經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、自陳其以裝潢為業、月收入約為新臺幣4萬餘元、教育程度為高職畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：扣案之含有第一級毒品海洛因香菸殘渣1根，係被告所有，供犯本案施用海洛因犯行所用之物，且含有第一級毒品海洛因一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可參，衡諸上開扣案物在物理上尚難與其內殘存之海洛因完全析離，是應將之視同第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國109年7月2日
刑事審查庭法官蔡學誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國109年7月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第6559號被告湯志偉男42歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○○區○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、湯志偉前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）90年度毒聲字第1080號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年3月27日執行完畢釋放，並經本署檢察官以90年度毒偵字第984號案件為不起訴處分確定；於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經依桃園地院92年度毒聲字第3216號裁定送觀察、勒戒後，於93年9月29日釋放，該次施用毒品案件並經桃園地院93年度壢簡字第1455號判決處有期徒刑3月確定，於94年3月15日易科罰金執行完畢（該次不構成累犯）。嗣因施用毒品、販賣毒品案件，分別經法院判處有期徒刑4月、3年10月確定，並經臺灣高等法院101年度聲字第4270號裁定應執行有期徒刑4年確定，於105年11月5日執行完畢。詎不知悔改，未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年11月16日下午3時44分為警採尿時點回溯96小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年11月15日晚間8時至同年月16日上午11時30分許間，在桃園市中壢區新興路某旅社內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食其煙之方式，施用海洛因命1次。嗣於108年11月16日上午11時30分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲，並扣得摻海洛因香菸殘渣1根。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告湯志偉警詢時及偵訊│被告於查獲前施用海洛因之│││中之自白及供述│情節等事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│⑴桃園市政府警察局楊梅│被告於108年11月16日下午│││分局被採尿人尿液真實│3時44分許為警採集之尿液│││姓名與編號對照表（尿│，經檢驗結果呈安非他命、│││液編號：108H-616）│甲基安非他命、可待因、嗎│││⑵台灣檢驗科技股份有限│啡陽性反應之事實。│││公司108年11月29日UL││││/2019/B0000000號濫用││││藥物檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│3│扣案海洛因香菸殘渣1根│⑴為警查獲時，扣得摻海洛│││及扣押筆錄、扣押物品目│因香菸殘渣1根等事實。│││錄表、桃園市政府警察局│⑵查獲被告時扣案之香菸殘│││楊梅分局扣押物品清單（│渣1根，經檢驗結果摻有│││物品名稱編號：108DH-61│海洛因之事實。│││6）、台灣檢驗科技股份││││有限公司108年11月29日││││UL/2019/B0000000濫用藥││││物檢驗報告││├──┼───────────┼────────────┤│4│被告提示簡表、刑案資料│被告於觀察、勒戒執行完畢│││查註紀錄表、全國施用毒│釋放後5年內，再犯施用毒│││品案件紀錄表及矯正簡表│品案件經判決確定，復犯本││││案施用毒品之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。被告施用前後持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，請依施用第一級毒品罪嫌論處。又被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，曾受有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重其刑。至扣案摻海洛因香菸殘渣1根，除鑑驗用罄者外，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第
1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國108年12月26日
檢察官廖晟哲本件證明與原本無異中華民國109年1月2日
書記官曾意雯所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。