臺灣士林地方法院95年度訴字第478號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第478號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第478號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第296號）及移送併案審理（95年度毒偵字第934號），本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗得淨重零點壹公克）沒收銷燬，分裝袋肆個、分裝鏟子壹支均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國82年間，因賭博案件，經本院以82年度易字第1226號
判處有期徒刑4月確定，於82年9月16日易科罰金執行完畢。
㈡又於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以
83年度上訴字第3343號判決有期徒刑3年6月確定，刑期起算日期為84年11月11日，指揮書執畢日期為88年5月10日，而於86年5月23日縮短刑期假釋出監。
㈢另於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年
度易緝字第154號判處有期徒刑5月確定，刑期起算日期為88年5月11日，指揮書執畢日期為88年10月10日。嗣撤銷前開㈡案件之假釋，執行殘刑有期徒刑2年3月26日，刑期起算日期為88年3月2日，指揮書執畢日期為90年6月27日，於90年4月28日縮刑期滿執行完畢。
㈣復於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第56
6號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以87年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以88年度毒聲字第399號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年3月2日停止戒治出所，迨88年10月21日強制戒治期滿，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年11月18日，以88年度戒毒偵字第22號不起訴處分確定。
㈤再於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第99
號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例相關規定修正，而於93年1月9日停止戒治出所，刑事訴追部分，則經本院以92年度訴字第102號判決應執行有期徒刑1年8月確定，刑期起算日期為93年1月9日，指揮書執畢日期為94年9月
8日，於94年6月8日縮短刑期假釋出監，而於94年8月19日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、甲○○有上開觀察、勒戒、強制戒治執行紀錄，猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月10日起至95年4月28日止，均在臺北市○○區○○路4段41巷
4號10樓住處，約1、2個星期1次之頻率，以海洛因摻入香菸內燃燒方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別：㈠於95年1月18日上午11時40分許，為警持本院核發之搜索票在臺北市○○區○○路4段41巷4號10樓住處查獲，當場扣得其所有、供施用海洛因所用之分裝袋3個及分裝鏟子
1支，另扣得與本案無關之注射針筒1支，經警採集尿液送驗，鑑驗結果呈毒品鴉片類陽性反應。㈡又於95年4月28日下午6時許，為警持本院核發之搜索票前往上開住處查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗得淨重0.1公克）及分裝袋1個，另扣得與本案無關之酒精棉片2包、注射針筒1支、分裝夾鏈袋73個與0000000000號行動電話SIM卡1張，經警採集尿液檢驗結果，呈毒品鴉片類陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，嗣經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭連續施用第一級毒品海洛因之事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有被告所有、供施用海洛因所用之分裝袋4個及分裝鏟子1支扣案可資佐證，另被告於95年1月18日與95年4月28日為警查獲後，經採集尿液送驗結果，均呈鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年
2月6日、95年5月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又95年4月28日扣案之白粉1包，確檢出第一級毒品海洛因成分（驗得淨重0.1公克），有法務部調查局95年6月2日調科壹字第040004360號鑑定通知書附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭決議、最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨可資參照）。經查，被告前於87年間即因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第566號裁定送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月2日因停止戒治出所並付保護管束，而於88年10月21日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
惟被告嗣又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，即再於92年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等案件，於92年8月21日經本院判處有期徒刑1年2月及8月，應執行有期徒刑1年8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是被告於88年10月21日強制戒治執行完畢後5年內，既又於92年間再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且經本院判處罪刑確定，即係「5年內再犯」，甚為明確。衡諸首揭說明，本案被告犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有第一級毒品之行為，為施用第一級毒品行為之當然結果，不另論罪。
四、新舊法之適用：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。經查：
㈠被告行為後，前於94年2月2日修正刪除之刑法第56條連續
犯規定，業於95年7月1日施行。查刑法第56條連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前舊法論以連續犯（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議參照）。㈡又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」。本件被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
㈣被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，方
法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續施用第一級毒品罪，並加重其刑。又被告前有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依行為時即修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並遞予加重其刑。公訴人起訴事實雖僅敘及被告自94年12月10日起至95年1月13日止，有連續施用第一級毒品犯行，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，被告如事實欄所載之其餘施用海洛因犯行，與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
五、爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，竟又再度施用毒品，顯見其意志不堅，無法戒絕毒癮、犯罪之動機、手段、施用毒品時間非短、施用毒品為自戕行為，對身體健康產生危害及犯罪後於本院審判時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：㈠按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用
之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題。
㈡扣案之第一級毒品海洛因1包（驗得淨重為0.1公克），係
查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝袋共4個及分裝鏟子1支，皆係被告所有、供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒共2支、酒精棉片2包、分裝夾鏈袋73個與0000000000號行動電話SIM卡1張，並非供前揭犯罪所用之物，業據被告 陳明 無訛，又非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第六庭法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官柳瑞宗中華民國95年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。