裁判字號： 臺灣 高等法院100年上易字第2712號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決
100年度上易字第2712號上訴人即被告 王瑞明 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1726號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 林丙徑 、 林添興 （均另由臺灣板橋地方法院以100年度簡字第6468號刑事簡易判決，各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣2,000元折算1日）共同意圖營利，而基於供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，於民國100年（起訴書誤載為99年）1月初某日起，以每日新臺幣（下同）6千元之對價，先向亦具前開圖利犯意聯絡之 姜宏昌 （亦經前開刑事簡易判決，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣2,00
0元折算1日）承租其所使用位於新北市○○區○○街○○○○號房屋，隨或以委請或以僱用之方式，招得 廖益弘 、 童錦發 、 顏嘉宏 （亦另由前開刑事簡易判決判處廖益弘處有期徒刑5月、童錦發、顏嘉宏各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣2,000元折算1日）、 沈世祥 （由本院上訴駁回確定在案）、王瑞明陸續前來共營該處以為賭博場所，眾人隨即同基於上述之圖利犯意聯絡，廖益弘以日薪5千元報酬受僱進行清注抽頭，及購買飲食、檳榔供賭客所用，有時亦由其控管門禁，童錦發會在林添興無暇分身時核發工錢、監管人員賭客進出，並會協助加倒茶水，顏嘉宏以日薪6千元報酬受僱負責籌碼與現金之兌換任務，至沈世祥、王瑞明雖無領受酬勞，然沈世祥常受林添興所託擔任把風察看監視畫面，以過濾放行賭客，或處理賭場其他所需事務之工作，王瑞明則屢與廖益弘輪替處理清注抽頭事宜，眾人各司其職並互為支援以維繫賭場營運，並招徠不特定之相熟及輾轉介紹賭客在上址聚賭，彼等所採賭博方式則係以麻將為賭具，由現場賭客輪流做莊，每家分2張麻將，並比較手中麻將點數之大小來決定輸贏，每次可押注1千、5千、1萬元不等之籌碼，又賭客每下注1萬元，賭場便可從中抽頭收取3百元，待由賭桌上之員工取得抽頭金後，會彙整轉交林丙徑清點結算，繼交由林添興編收入帳，其後或自行，或委請童錦發發給得領報酬之其他賭場員工，藉此遂行彼等共同牟利之目的。嗣於100年1月12日晚上11時20分許，為警前往徵得林丙徑、姜宏昌之同意後入內進行搜索當場查獲，並扣得監視器主機1臺、監視器鏡頭5顆、監視器螢幕1臺、麻將牌1副、籌碼1批、帳單5張。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人 高煌昌 於警詢所言，有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依前開規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，本無證據能力，然於具備「可信性」及「必要性」要件時，仍得例外採為證據。除可信性之定義已見上述外，於此之「必要性」要件，係指該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，判斷上應就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡經比較證人高煌昌關於本案之前後陳述，其中就同案被告沈
世祥是否曾負責購買東西供現場人員食用與控管門禁，被告王瑞明有無從事清注職務所為證述部分，初於警詢時說法肯定，但證人高煌昌於100年9月13日原審審理時，則證稱：
有見過清注的人弄得太慢，王瑞明便去幫忙，至於沈世祥有沒去買東西伊已忘了，也沒有看過沈世祥幫忙控管門禁云云，與其前所述顯不一致，則該部分之警詢陳述是否例外取得證據能力，自有進一步探明之必要。原審審酌證人高煌昌雖於審理時補稱本案是第一次被查獲沒有經驗，覺得警察一直在誘導，不知道拿誰的筆錄來對照相詢，卻無從解釋若員警確實有意入罪同案被告沈世祥、被告王瑞明兩人，何以不對當時同遭查獲之在場眾人，一併藉相同之設計誘導方式，方便其等得以同時指向同案被告沈世祥、被告王瑞明兩人確有參與，致諸如賭客 余正群 、 王文慶 等人之警詢所述，最多僅謂曾經見過被告王瑞明清注抽頭，餘即無相關指陳，反使證詞之間無從統一，況查員警當時原係以：「是否認識現場查獲之人？他們在做何事？該處何人承租負責？何人把風？何人記帳？」此等開放性之方式提問，毫無任何暗示，更讓證人高煌昌自由順應問題以為陳述，筆錄製作完成後，亦曾交付確認，由證人高煌昌於其上親簽其名並按捺指印，是以依證人高煌昌製作警詢筆錄之過程、功能等外部情況，自應認其具有特別可信之情況，且該部分陳述復為同案被告沈世祥、被告王瑞明有無參與本案於認定上所不可或缺之必要證據，準此，證人高煌昌警詢之證述當符合刑事訴訟法第159條之2之要件，應認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案被告王瑞明及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之以下供述證據均有證據能力，至其他非屬供述證據部分，本非傳聞法則適用對象，查亦無違法取得之情事存在，自可併作本案證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告王瑞明固坦承曾去該處賭博，及偶爾從旁協助清注及幫忙收錢以加快現場速度等情，然矢口否認有何共同圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並不曾由林添興處收得酬勞，前開行為僅係基於幫忙用意，林添興等人事實上也會委託別人處理，伊僅為單純之賭客云云。
二、經查：㈠共同被告林丙徑、林添興前於100年1月初開始向共同被告
姜宏昌租用上述處所，以為賭場之營業，嗣或以薪資相邀僱用，或以無償請託方式使共同被告廖益弘、童錦發、顏嘉宏，及沈世祥、被告王瑞明先後前來，相互支援賭場內諸如籌碼現金兌換、把風監看進出人士身分、清注收取抽頭金等必要事務，招徠賭客前往，並以事實欄所載方式賭博財物輸贏，再憑抽頭金之收取以為不法營利等事實，業據證人即共同被告林丙徑、林添興、姜宏昌、廖益弘、童錦發、顏嘉宏於偵查中結證明確，其等就現場之職務分配及負責情形並已在證詞間作成詳細說明，而得於勾稽比對之後確認分工方式，係共同被告廖益弘負責賭桌清注抽頭或門禁管理，共同被告童錦發負責發給工錢及監管進出，共同被告顏嘉宏負責籌碼與現金之兌換，共同被告沈世祥常負責把風察看監視畫面以過濾前來賭客身分，被告王瑞明則負責輪流與廖益弘進行收取抽頭金及清注之工作無誤，此外，並有本案查獲時為員警搜得之監視器主機1臺、監視器鏡頭5顆、監視器螢幕1臺、麻將牌1副、籌碼1批、帳單5張扣案可資佐證，及現場查獲照片18幀存卷可證，本已可信前揭情節俱屬事實。
㈡被告王瑞明雖以前詞為辯，然其既不否認與共同被告林添興
等以上之人並無怨隙，彼等間多具一定之交情，倘被告王瑞明確為單純賭客，衡情林添興等人於作證當下，諒無不顧相互情誼而故陷被告王瑞明於罪，反使自身承擔更重於聚賭罰責之偽證罪刑此理，蓋同遭警於現場查獲，且自承屬前來之賭客如余正群、王文慶，事實上亦未經以上諸人指證為賭場人員，被告王瑞明苟未另具賭場人員之特殊身分，焉能致此，則在對照證人即共同被告廖益弘早於偵查中具結證以：沈世祥跟伊一樣被叫過來跑腿，看監視器，王瑞明有時會下場清注等語；證人即共同被告顏嘉宏以：伊負責記帳、發放籌碼與收錢，沈世祥原是賭客，但有時也會幫忙伊等語；證人即共同被告林添興以：沈世祥有時較忙會幫忙跑腿，王瑞明也是偶而幫忙等語；及和賭場眾人更無利害關係之證人高煌昌於警詢時清楚所證之：廖益弘、沈世祥負責購買東西供現場人吃與幫忙控管門禁，王瑞明負責清注，伊於1月8日第一次去時就是這些（人）在現場各自負責各自的事所以知道等語後，被告王瑞明究係純粹賭客始到該處，抑或確實負有處理賭場特定事務之責任此節應甚顯然。
㈢證人即共同被告林添興雖於原審100年8月30日審理時到庭
改證：同案被告沈世祥、被告王瑞明是有時候朋友來時，看他們沒有在玩，就會請他們去幫忙開門，王瑞明是賭客，有時忙不過來他看不過去，就會幫忙弄牌洗牌，門禁管制方式為伊在3樓監看螢幕，有時會去化妝室，此時會請沈世祥幫忙看一下，有認識的才能進來，伊會叫沈世祥問廖益弘或顏嘉宏看來的人是誰的朋友，能不能開門云云，似欲造就同案被告沈世祥、被告王瑞明兩人辯解有其依據之假象。惟查，廖益弘應為賭場負責清注人員之一此情，有證人即共同被告顏嘉宏於原審100年9月13日審理時所證之：賭場員工一個是伊，一個是廖益弘，廖益弘有時清注有時會出去買東西等語為憑，證人廖益弘更自承每次至賭場協助之報酬為5千元，則有疑問者為，倘廖益弘連清注事務亦無法辦理妥善，還須被告王瑞明從旁幫手，林添興見及此情，豈會甘願支付如此薪資，若共同被告沈世祥對賭客身分不夠熟悉，林添興直接委請廖益弘、顏嘉宏毋寧更加便利，又何必如此迂迴，命同案被告沈世祥先行代看監視畫面，若有人來再轉知廖益弘等人前來辨識，是證人林添興以上所證在在與事理有違，當無可信。至證人高煌昌、顏嘉宏於原審所證內容，前者泛言警詢陳述與事實相悖，卻無從提出合理說明，而其等所為有利同案被告沈世祥、被告王瑞明兩人陳詞部分，如證人高煌昌之：沒有看過沈世祥幫忙控管門禁，證人顏嘉宏之：沈世祥並無把風，王瑞明是賭客不負責清注云云，甚與證人林添興前開已顯保守之證詞，及被告王瑞明早即供認之部分相較亦有不如，渠等偏頗迴護之心既甚灼然，實無由遽以執為有利被告王瑞明事實認定之所憑。
㈣被告王瑞明就共同被告林添興、林丙徑以租用共同被告姜宏
昌提供之處所開設賭場，另僱用委請共同被告廖益弘、顏嘉宏、童錦發在場分工經營，以遂行收取賭客交付抽頭金營利之目的等情既無任何誤認，則按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院早已著有25年上字第2253號判例可供參佐，是縱無證據證明被告王瑞明曾從共同被告林添興、林丙徑處獲取何等報酬，甚只得確認其係以幫助意思參與其中，然在賭桌上清注領受抽頭金事實之存在，更係本案賭場經營運行，完成獲利目標及犯行成就之關鍵要素，所為要難任意援用外國合法賭場聘僱保全單純執行專屬事務，以為管控人員進出之情況比附解釋。準此，自應將被告王瑞明與共同被告林添興、林丙徑、姜宏昌、童錦發、廖益弘、顏嘉宏就本案所為併論以共同罪責。
㈤綜上各述，本案事證已臻明確，被告王瑞明意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，堪以認定。
三、核被告王瑞明所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告王瑞明與沈世祥、林添興、林丙徑、姜宏昌、廖益弘、童錦發、顏嘉宏就上述犯行各有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。共同被告林添興等人與被告王瑞明於100年1月初某日起至同年月12日為警查獲止之多次聚眾賭博及供給賭博場所之舉措，係基於同一整體犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，當應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立型態，為集合犯而應論以包括一罪。被告王瑞明基於單一之決定，完成其犯罪之全數舉動，應屬法律概念之行為單數，被告王瑞明以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原判決認被告王瑞明罪證明確，適用刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告王瑞明與林添興等人共為賭場之經營及分工，嚴重助長投機風氣，並使社會秩序及善良風俗遭受破壞，並斟以被告王瑞明係負責清注抽頭之工作，及無證據顯示其於違犯本案當中曾經獲取不法利益，然另考量被告王瑞明未如林添興等人能在事後立刻坦認一切，面對己非，猶仍一再飾詞狡辯，按被告王瑞明雖有緘默權利，惟非可認法律得允其恣意說謊，犯罪後態度不佳等一切情狀，就其所犯意圖營利聚眾賭博罪部分，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣2千元折算
1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。被告王瑞明不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：被告未與賭場負責人林丙徑、林添興、童錦發、顏嘉宏、廖益弘、沈世祥共同經營賭場意圖營利，亦未提供場地聚眾賭博，更未分得賭場營利所得，伊確實係賭客，只是偶爾幫忙，有當天一起至該處賭博之 李昱嫻 及 載明 向賭場借錢100,000元之沒收帳單可資證明，原判決之認定，違反經驗法則，顯有違誤，懇請撤銷原判決，更為適當之判決云云。惟查：㈠原判決就被告王瑞明所辯稱：伊為單純之賭客，不曾由林添興處獲得酬勞，係協助清注及收錢僅基於幫忙之意等語，業已於原判決中說明其不採之理由，略謂：「被告既不否認與林添興等證人並無怨隙，彼等間多具一定之交情，倘被告王瑞明確為單純賭客，衡情林添興等人於作證當下，諒無不顧相互情誼而故陷被告王瑞明於罪，反使自身承擔更重於聚賭罰責之偽證罪刑此理，蓋同遭警於現場查獲，且自承屬前來之賭客如余正群、王文慶，事實上亦未經林添興等人指證為賭場人員，被告王瑞明苟未另具賭場人員之特殊身分，焉能致此，則在對照證人廖益弘早於偵查中具結證以：王瑞明有時會下場清注等語；證人林添興以：王瑞明也是偶而幫忙等語；及和賭場眾人更無利害關係之證人高煌昌於警詢時清楚證稱：王瑞明負責清注，伊於1月8日第一次去時就是這些（人）在現場各自負責各自的事所以知道等語，則被告王瑞明究係純粹賭客始到該處，抑或確實負有處理賭場特定事務之責任此節，應甚顯然。……縱無證據證明被告王瑞明曾從林添興、林丙徑處獲取何等報酬，甚僅得確認其係以幫助意思參與其中，然在賭桌上清注領受抽頭金事實之存在，更係本案賭場經營運行，完成獲利目標及犯行成就之關鍵要素，所為要難任意援用外國合法賭場聘僱保全單純執行專屬事務，以為管控人員進出之情況比附解釋。準此，自應將被告王瑞明與林添興、林丙徑、姜宏昌、童錦發、廖益弘、顏嘉宏就本案所為併論以共同罪責」（見原判決第5至7頁），是被告王瑞明上訴意旨重提原判決已審酌之事項，而就同一事實再為爭執，委無可採。㈡被告王瑞明上訴意旨雖另指稱李昱嫻及扣案帳單均可證明其確係賭客等語，惟據證人即共同被告林丙徑、林添興、姜宏昌、廖益弘、童錦發、顏嘉宏於偵查中結證明確，渠等就現場之職務分配及負責情形均已詳細說明，於勾稽比對後確認被告王瑞明負責輪流與廖益弘進行收取抽頭金及清注之工作無訛，況證人李昱嫻及扣案帳單縱可證明被告王瑞明亦參與賭博，然尚難據此推翻前開認定之被告王瑞明於案發時有在賭桌上清注領受抽頭金事實之存在，是本院認被告王瑞明聲請傳喚李昱嫻到庭，應無必要，而其上訴意旨上開所指，亦非可採。綜上，被告王瑞明上訴意旨猶執陳詞指摘原判決，洵非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官林秋宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡勤義中華民國101年3月30日附錄本判決論罪之法條：
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。