裁判字號：臺灣臺北地方法院107年金易字第12號刑事判決
裁判日期：民國108年01月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度金易字第12號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林再良選任辯護人蔡文玉律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1051號），本院判決如下：
主文林再良共同法人之行為負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林再良為址設臺北市○○區○○路○○○號7樓之1之誠泰創業投資顧問股份有限公司（下稱誠泰公司，已於民國93年9月10日為解散登記）之總經理即實際負責人。其明知誠泰公司非為經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟自92年7月7日（起訴書誤載為92年6月）設立登記日起至93年9月10日間，僱用共同基於非法經營證券業務犯意之真實姓名年籍均不詳化名「 劉奮發 」、「 謝秀秀 」等成年人擔任業務人員，由上開業務員隨機撥打電話予不特定人推薦址設高雄市○○區○○路○○○號3樓之1之慶晶光電科技股份有限公司（下稱慶晶公司）股票並寄送文宣資料，經附表所示投資人 羅枝茂 、 簡明哲 同意購買後，即由誠泰公司向慶晶公司買入原登記為慶晶公司業務協理 花明財 （所涉違反證券交易法等罪案件，經另案判決確定）所有之股票，而後再行出售予附表所示投資人，並指示投資人將如附表所示股款匯入 柯翔育 （所涉詐欺等案件，經另案判決確定）三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）臺北分行帳號0000000000號帳戶（下稱柯翔育帳戶），而由業務員辦理過戶程序及交付股票。誠泰公司以此方式販售慶晶公司股票10張共計獲得如附表所示共計新臺幣（下同）66萬元，林再良所獲不法所得3萬元。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署（現改制為臺灣臺北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件與前案並非同一案件：
㈠、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固應有其適用。但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，應及於全部之犯罪事實；倘不合於上開情形，法院仍應就起訴之案件依法審判，始屬適法（最高法院106年度台上字第9號判決意旨參照）。又按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院106年度台上字第231號判決意旨參照）。
㈡、經查，被告林再良前於88年至89年6月21日止，擔任富利好財務管理顧問有限公司（下稱富利好公司）實際負責人及崇捷投資顧問有限公司（下稱崇捷公司）總經理，其以上開公司非法經營證券業務而販售未上市、上櫃公司股票，嗣於89年11月4日被法務部調查局臺北市調查處查獲，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於90年9月28日以90年度偵字第1584號提起公訴，並經本院以91年度易字第362號判決認被告共同連續法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑6月，併科罰金20萬元確定（下稱前案），此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第16至17頁）。而因被告前經查獲並經檢察官起訴後，由其擔任實質負責人之誠泰公司始於92年7月7日設立登記，且本案投資人實際購買誠泰公司所販售慶晶公司股票之時間亦在前案起訴後，此經證人羅枝茂、 簡明哲證 述明確（見法務部調查局臺北市調查處卷【下稱市調處卷】一第21至22頁、第96至99頁、本院卷第113至119頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書可佐（見市調處卷一第23至24頁、卷二第39至40頁），則因被告業已知其行為之違法，且本案與前案亦間隔相當時間，就此自難認本案與前案係出於同一之概括決意，並於同一時期內多次或反覆經營證券事業之行為，是辯護人辯稱本案為前案判決效力所及，而應為免訴判決云云，容有誤解而不可採。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第35頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
㈡、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦認無訛（見本院卷第33頁），並據證人即投資人羅枝茂、簡明哲於調查局詢問及本院審理中；證人即誠泰公司業務員 林哲弘 、 費煒龍 於調查局及檢察事務官詢問、檢察官訊問及本院審理中；證人柯翔育於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問中分別證述明確（見市調處卷一第21至22頁、第87至90頁、第96至99頁、臺灣臺北地方檢察署100年度偵緝字第497號卷【下稱497號卷】第4至5頁、第17至18頁、第27至28頁、第77至78頁、第89至91頁、100年度偵緝字第1051號卷【下稱1051號卷】第73至77頁、本院卷第111至124頁、第135至140頁），另有證人羅枝茂所提供財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯款申請書、證人簡明哲所提供財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、慶晶公司股票、誠泰公司業務員「謝秀秀名片」及所寄發慶晶公司文宣，及三信銀行96年6月23日三信銀管字第9601849號函所附柯翔育帳戶開戶資料及交易明細、臺北市商業管理處誠泰公司案卷等件在卷可稽（見市調處卷一第21至22頁、第190至202頁、卷二第40至46頁、第75至89頁、臺北市商業管理處誠泰公司案卷【下稱誠泰公司案卷】），上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，是本案事證已明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、本案法律適用：
㈠、新舊法之比較：被告於行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於00年0月
0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，尚不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後之該規定，依「從舊、從輕」之原則為新、舊法律之比較及適用。於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲分述如下：
⒈證券交易法部分：
⑴證券交易法第44條雖於95年1月11日修正公布施行，但僅修
正同條第4項，並增訂第5項，至第1項「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」之規定則未經修正，故無比較新舊法之必要。
⑵證券交易法第175條於101年1月4日修正公布，於同年1
月6日施行，惟其修正之內容與被告前揭行為，所犯係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條規定處罰之部分，無論係構成要件或法定刑均無影響，核無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行證券交易法第175條第1項之規定處罰。
⒉刑法部分：
⑴修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯」，經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。此條修正將原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行各階段之行為，修正為僅限共同實行犯罪行為始成立共同正犯，而限縮共同正犯之範圍，自屬犯罪後法律有變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本件被告等之犯行，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較（最高法院104年度台上字第244號判決意旨參照）。
⑵又證券交易法第175條之法定刑有罰金刑之規定，依修正前
刑法刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第35條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。是依修正前法律之規定，被告所涉論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改，然罰金刑之最低額因刑法第33條第5項之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀元10元（合新臺幣30元），提高為新臺幣1,000元，修正後之規定並無較為有利之處。
⑶修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」（嗣於98年12月30日將「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」，僅係文字修正，實質內容並未變更），而修正前規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，再佐以廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定：「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為
100倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，則修正前關於易科罰金之折算標準，最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元100元即新臺幣300元，是修正後之規定並無較為有利之處。
⑷此外，因被告於本案所犯係單一罪名，且犯罪時間在95年7
月1日前，當無必要贅論想像競合、牽連犯、連續犯之新舊法比較。從而，經整體綜合比較結果，就被告所犯之罪，應適用修正前即95年7月1日施行前之刑法規定。
㈡、按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項及第15條分別定有明文。又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪，依同法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。再按所謂法人之行為負責人，依公司法第8條之規定，在股份有限公司係指公司之董事；公司經理人在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，且參與行為之決策及執行者而言（最高法院101年度台上字第1763號判決意旨參照）。查誠泰公司未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告擔任誠泰公司總經理即實際負責人，以該公司名義對外販售未上市、上櫃公司股票而非法經營證券業務，且被告為誠泰公司行為負責人。故核被告所為，係犯證券交易法第179條第1項法人之行為負責人犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪，公訴意旨漏引證券交易法第179條之條文，併予更正。
至起訴書「所犯法條」欄中，雖記載認被告犯證券交易法第18條第1項、第175條之非法經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業罪嫌，惟於「犯罪事實」欄就此部分，並無相關「特定犯罪構成要件基本事實」之具體記載，應認此部分記載之罪名，係屬贅引，亦與指明。
㈢、又被告與其所聘僱之業務員「謝秀秀」、「劉奮發」有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定，應以共同正犯論處。
㈣、另按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告以法人之行為負責人於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以集合犯之一罪。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營證券交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣，使該等證券交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。本案被告於88年起即未經主管機關許可，違法對外經營買賣未上市、上櫃公司股票之證券業務，並於89年11月4日經法務部調查局臺北市調查處查獲，竟未知悛悔，於查獲後仍繼續非法經營證券業務，顯已破壞國家金融交易秩序，實有不該。另衡酌被告僱用業務行銷人員對外營業，為主要之經營者，並參以其犯罪動機、目的、經營規模、經營時間、犯罪之情狀、售得款項及所造成之損害程度，暨其自陳現待業及大學畢業之生活狀況及智識程度（見1051號卷第4頁、本院卷第171頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥、又中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」該規定係指於該條例施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行後始行通緝者，並無上開不得減刑規定之適用（最高法院96年度台非字第332號判決意旨參照）。本件被告固曾於偵查中經臺灣臺北地方檢察署通緝，然被告係於上開減刑條例施行「後」之101年
3月22日經該署通緝，並於106年6月20日緝獲到案，此有本院通緝紀錄表在卷足憑，則依上開說明，本案被告犯行係於96年4月24日以前，已符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，就所宣示之有期徒刑減其刑期二分之一，至減刑後易科罰金之折算標準，仍應依宣示之折算標準而無庸另定，並此敘明。
三、沒收：
㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，且無其他特別規定，揆諸前揭說明，逕應行適用沒收新制相關規定先予敘明。
㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項及第5項定有明文。
又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括行為人取得股票之成本。
㈢、再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，而改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。另按證券交易法第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，即非代罰或轉嫁性質。因此，凡「參與」該違法行為之負責人，即應論以證券交易法相關規定之罪責（最高法院106年度台上字第2188號判決意旨參照）。是法人違反證券交易法規定，參與犯罪之自然人犯罪所得之沒收，亦依其實際利得數額負責。
㈣、經查，被告於本院審理中供承其出售一張股票約可賺取3,00
0元至4,000元等語（見本院卷第168頁），則依罪疑有利被告原則，本件出售慶晶公司股票共10張，則被告不法獲利金額即為3萬元（計算式：3,000×10＝30,000），又因查無有何將此犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告或酌減之情，是上開不法利得均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。又因本案不法利得均未扣案，併依同條第3項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨略以：被告前基於詐欺之犯意，以誠泰公司名義向附表所示投資人佯稱「慶晶公司將於94年12月13日以前，在美掛NASDAQ（起訴書誤載為『NASDAD』，下同）牌上市」、「慶晶公司已經透過美國輔導公司協助，為進軍NASDAQ國際主版作準備，合併上市公司美國GTG公司」而代銷招募慶晶公司股票，致附表所示投資人因而陷於錯誤，匯款如附表共66萬元至柯翔育帳戶購買慶晶公司股票，然慶晶公司於款項得手後並無實際營業，因認被告涉犯刑法339條第1項之詐欺罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。
㈢、公訴人認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，無非係以證人羅枝茂、簡明哲、林哲弘、費煒龍之證述及被告前案紀錄為其論據。
四、訊據被告 固坦承 曾僱用業務員銷售慶晶公司股票等情，然辯稱：慶晶公司係於94年後始生財務問題，被告於93年間以誠泰公司名義販售股票時無從得知，且被告係相信當時慶晶公司所提供之相關資料，且於寄送予投資人之文宣上均會加註自負風險之警語，自無詐欺之故意等語。
五、經查：
㈠、證人羅枝茂於調查局詢問及本院審理中證稱：當初誠泰公司業務員劉奮發向我推銷慶晶公司股票時是表示該公司很有潛力，至於慶晶公司會去美國上市等情是金豐國際資產管理顧問有限公司（下稱金豐公司）之 王啟天 所述等語（見市調處卷一第21頁、本院卷第113至115頁）；證人簡明哲亦證稱：誠泰公司業務員謝秀秀當時有寄慶晶公司說明書、財務報表等內容給我，所以我會購買是感覺到以當時的年代生產MP3及語言學習機還滿有前途的，我購買股票的時候業務員沒有說到慶晶公司會去美國上市等語（見市調處卷一第98頁反面、本院卷第117頁），再觀諸上開證人證稱由誠泰公司業務員寄送之文宣內容，大抵為慶晶光電公司投入語言學習機、MP3、有聲書等相關產品之剪報資料及慶晶公司之簡介、沿革、願景與營運狀況等相關文件，其中並無提及慶晶公司將赴美上市或與美國公司合併等情明確（見市調處卷二第75至88頁），據此，投資人應係出於慶晶公司之營運情形、生產項目而為投資，尚難認係誠泰公司業務員向投資人佯稱慶晶公司將於美國上市或合併之情事而使其等陷於錯誤方購買附表所示股票。
㈡、又慶晶公司於94年後固向投資人羅枝茂、簡明哲佯稱赴美掛牌上市，並與其等換發美國「GTGVentures,Inc.」股票，此有證人羅枝茂、簡明哲所提供之慶晶公司94年度股東常會開會通知及會議紀錄、股東買賣交易流程表、95年度股東大會開會會議紀錄、金豐公司通知函及意願表、慶晶公司與英屬薩摩亞MIG投資管理有限公司輔導海外上市及財務顧問合作契約方案、輔導上市及財務顧問合約、慶晶公司通知及繳款書、「GTGVentures,Inc.」股票、慶晶公司股權憑證轉讓契約書、保證書等件為證（見市調處卷一第26頁、卷二第8頁、第12至14頁、第16至18頁、第23至32頁、第47至55頁、第63至66頁）。然查，誠泰公司於93年8月27日即經股東會決議解散，並於同年9月10日為解散登記等情，有誠泰公司案卷可參（見誠泰公司案卷封面反面、第15頁），且證人簡明哲證稱：93年8月間誠泰公司就不見了，改由慶晶公司花明財處理相關股票事宜等語（見本院卷第118頁），核與誠泰公司解散時間相符。是綜據上情以觀，慶晶公司既於誠泰公司解散且無實際營業後之94年間始向投資人告知公司將「赴美上市或與美國公司合併」等不實事項，自難認與誠泰公司此前於附表所示93年間銷售股票之行為有何關連可言。
㈢、從而，依檢察官起訴所憑之相關事證，尚無足使本院確信被告確有檢察官所指詐欺罪嫌，惟檢察官認此部分罪嫌與前開起訴論罪之違反證券交易法案件，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第179條、第44條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條之1第1項、第3項，95年7月1日施行前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務中華民國108年1月14日
刑事第十六庭審判長法官胡宗淦
法官林呈樵法官林幸怡上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國108年1月14日附表：
┌──┬───┬──────┬────┬───────┬────┬─────┐│編號│投資人│股票交易時間│股票數量│給款時間│給款方式│金額││││││││（新臺幣）│├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼─────┤│1│羅枝茂│93年2月3日│2張│93年1月30日│匯款至柯│132,000元│││├──────┼────┼───────┤翔育帳戶├─────┤│││93年2月26日│2張│93年2月26日││132,000元│││├──────┼────┼───────┤├─────┤│││93年3月18日│1張│93年3月16日││66,000元│├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼─────┤│2│簡明哲│93年6月7日│2張│93年6月10日│匯款至柯│132,000元│││├──────┼────┼───────┤翔育帳戶├─────┤│││93年6月29日│3張│93年6月29日││198,000元│├──┴───┴──────┴────┴───────┴────┴─────┤│合計：股票10張，金額66萬元│└─────────────────────────────────────┘附錄本案論罪法條證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。