裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國103年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第239號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告葉少洋選任辯護人劉世興律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5605號），本院判決如下：
主文葉少洋犯如附表編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑貳年。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年陸月內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年陸月內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、葉少洋明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟基於藉販賣第三級毒品愷他命以從中牟取些許數量之愷他命供自己施用之營利犯意，於附表編號1至2號所示時間、地點、以附表編號1至2號所示之方式、數量及金額，販賣愷他命予附表編號1至2號所示之交易對象，並分別從中賺取可供自己施用2至3次數量之愷他命。
二、葉少洋另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年2月初某日，在 簡秀麗 位於如附表編號2所示之住處內，將愷他命磨粉捲菸後，無償轉讓1支愷他命香菸予簡秀麗施用。
三、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依本院核發之通訊監察書監聽葉少洋所使用之門號0000000000號行動電話後，於103年4月9日7時許，指揮員警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之傳票，至葉少洋位在新竹縣○○鎮○○路○段○○號住處傳喚葉少洋到案訊問，始查知上情。
四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院卷第18頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第68-71頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠、訊據被告於警詢、偵訊及本院準備、審理程序中就前揭事實欄一、二所載販賣、轉讓第三級毒品愷他命之事實均坦白承認（偵字第5605號卷第20-21頁、第29-30頁、本院卷第17-18頁、第71頁反面），核與證人 林保良 、簡秀麗於警詢中之證述相符（見偵字第5605號卷第69、85頁），並有卷附被告所使用之0000000000門號與林保良0000000000門號、簡秀麗0000000000門號之通訊監察譯文（偵字第5605號卷第18頁反面、第19、20頁）、簡秀麗之新竹市警察局執行違反毒品危害防制條例案件處分書（偵字第5605號卷第102頁）、新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字第5605號卷第34-38、52-57、87-91頁）、暨本院102年度聲監字第279號、102年度聲監續字第473、527、575、607、642、674號通訊監察書（本院卷第36-62頁）等書證在卷可稽。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告所持有之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故被告販賣及轉讓第三級毒品愷他命之行為，尚無藥事法第83條第1項之販賣或轉讓偽藥、禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例論處，起訴意旨就被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，認係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，經本院於審理時諭知變更法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（見本院卷第67頁反面），並予公訴人、被告及其辯護人充分之論告、辯論，已保障其等之訴訟攻防權利先予敘明。
㈡、核被告如附表編號1至2號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈢、又販賣、轉讓及持有毒品之行為間，固具有高、低度行為關係，惟依毒品危害防制條例第11條第3項之規定，如持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克，則單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，而被告上開2次販賣、1次轉讓第三級毒品予各該對象之重量均未達純值淨重20公克，則被告販賣、轉讓各 該愷 他命前持有各該愷他命之行為非屬犯罪行為，即毋庸論以吸收關係。
㈣、被告所犯2次販賣第三級毒品犯行及1次轉讓第三級毒品犯行間，均係犯意各別，行為互殊，應予分別論罪，另就2次販賣第三級毒品之犯行則合併處罰。
㈤、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。經查：被告就如附表編號1至2、事實欄二、所示之販賣、轉讓第三級毒品之犯行，業分別於偵查中及本院準備、審理程序時坦白承認（見偵字第5605號卷第20-21頁、第29-30頁、本院卷第17-18頁、第71頁反面），故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈥、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯如附表編號1至2所示之販賣第三級毒品行為固應予以非難，惟其各次販賣毒品價格各2千元、1千元，均屬量少之小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價或量差，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，復參以被告係初次涉犯販賣第三級毒品之罪，其所涉毒品危害防制條例第4條第3項犯行之刑度與其犯罪情節相較，雖適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯如附表編號1至2所示之販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就附表編號1至2所示販賣第三級毒品犯行遞減之。
㈦、爰審酌被告明知第三級毒品愷他命係管制毒品，竟恣意轉讓、販賣毒品予他人，不僅戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，被告販賣、轉讓第三級毒品愷他命之次數各為2次、1次，惟念其各次販賣交易之金額、數量非鉅，販賣所得不多，均屬小額零星交易，轉讓數量亦非鉅，並兼衡其素行、犯罪動機、犯罪手段及犯後始終承認犯行之犯後態度，智識程度為高中肄業、目前有固定工作、育有幼童2子1女之家庭狀況、為家中主要經濟支柱等一切情狀（參本院卷附之被告員工職務證明書、扣繳憑單影本、戶籍謄本，本院卷第25-27頁），分別量處如主文所示之刑，另就所犯轉讓第三級毒品罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準；又被告所犯附表編號1至2所示之罪部分，均係不得易科罰金之罪，即分別不得與其所犯得易科罰金之罪即轉讓第三級毒品部分併合處罰，故爰就附表編號1至2所示之罪刑，定其應執行有期徒刑2年，以昭炯戒。
㈧、被告前雖曾於94年間因犯妨害自由罪，經本院以94年度竹簡字第878號判決判處有期徒刑3月、緩刑2年、緩刑期間付保護管束確定在案，且緩刑期滿未經撤銷，依法該刑之宣告業失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後並能坦承犯行，經此次偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，故所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。
㈨、又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，就被告販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品犯行情節之輕重分別命被告於本判決確定後1年6月內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供200小時及40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。被告上揭所應負擔、履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
㈩、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。
被告販賣如附表編號1至2所示愷他命之價款既均已收取，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至2之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案之行動電話1支（含門號000000000
0SIM卡1張），為被告所有，供其犯如附表編號1至2販賣第三級毒品所用，業經被告供述在卷可稽（見偵字第5605號卷第7頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號1至2之罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、適用法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡、毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，
㈢、刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。
本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月11日
書記官鄧雪怡附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬──┬────┬─────┬─────┬──────┐│編號│交易對象│時間│地點│行為│數量及│方式│監聽譯文│罪名及宣告刑│││││││金額││及被告自白││├──┼────┼──────┼──────┼──┼────┼─────┼─────┼──────┤│1│林保良│102年8月19日│新竹市○○路│販賣│愷他命4│林保良以其│編號G3之通│葉少洋販賣第││││19時45分許通│上某魷魚羹店││公克、新│所持用門號│訊監察譯文│三級毒品，處││││話後未久│附近││臺幣（下│0000000000│（見偵字第│有期徒刑壹年│││││││同）2千│號行動電話│5605號卷第│肆月。未扣案│││││││元│與葉少洋所│18頁反面）│之販賣毒品所││││││││持用之門號│。│得新臺幣貳仟││││││││0000000000│被告自白（│元沒收，如全││││││││號行動電話│見偵字第56│部或一部不能││││││││聯絡，在左│05號卷第20│沒收時，以其││││││││列時、地交│頁反面、第│財產抵償之；││││││││易。│21頁、第30│未扣案之行動│││││││││頁）│電話壹支（含││││││││││門號○九一六││││││││││六六七二五五││││││││││號SIM卡壹枚││││││││││）沒收之，如││││││││││全部或一部不││││││││││能沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││├──┼────┼──────┼──────┼──┼────┼─────┼─────┼──────┤│2│簡秀麗│103年1月1日│新竹市○○路│販賣│愷他命1│簡秀麗以其│編號G8-1至│葉少洋販賣第││││18時42分許至│3段92巷15號4││包、1千│所持用門號│G8-5之通訊│三級毒品，處││││18時46分許期│樓簡秀麗住處││元│0000000000│監察譯文（│有期徒刑壹年││││間（起訴書誤│前│││號行動電話│見偵字第56│肆月。未扣案││││載為18時46分││││與葉少洋所│05號卷第20│之販賣毒品所││││許）││││持用之門號│頁）。│得新臺幣壹仟││││││││0000000000│被告自白（│元沒收，如全││││││││號行動電話│見偵字第56│部或一部不能││││││││聯絡，在左│05號卷第21│沒收時，以其││││││││列時、地交│頁、第29、│財產抵償之；││││││││易。│30頁）│未扣案之行動││││││││││電話壹支（含││││││││││門號○九一六││││││││││六六七二五五││││││││││號SIM卡壹枚││││││││││）沒收之，如││││││││││全部或一部不││││││││││能沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││└──┴────┴──────┴──────┴──┴────┴─────┴─────┴──────┘論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。