臺灣高等法院臺南分院102年度抗字第148號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年抗字第148號民事裁定

裁判日期：民國102年10月04日

裁判案由：停止執行

臺灣高等法院臺南分院民事裁定102年度抗字第148號抗告人 盧玉娟 相對人台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐 上列抗告人因與相對人間停止執行事件，對於中華民國102年7月19日臺灣臺南地方法院所為裁定（102年度聲字第148號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人供擔保新臺幣肆拾貳萬壹仟元後，臺灣臺南地方法院中華民國102年度司執字第38642號給付借款事件之強制執行程序，於該院102年度訴字第950號債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回前，應暫予停止。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人所有台南市○○區000○00地號、面積295平方公尺、權利範圍10000分之710土地，及坐落該土地上之建號3185號、門牌號碼台南市○區○○街○○○號8樓之1建物（如附表所示，下稱系爭房地），業經相對人聲請查封執行，抗告人無從再為處分行為，相對人之債權即無不能確保之虞。惟系爭房地上尚有玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）於民國（下同）101年3月27日設定之抵押權，經玉山銀行向原執行法院陳報其債權為新台幣（下同）190萬0292元，及自102年6月10日起至清償日止，按年息百分之1.9計算之利息，及自102年7月11日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，故抗告人之系爭房地縱能順利拍賣，玉山銀行享有優先受償之權利，依法應將玉山銀行受償之債權額予以扣除，始符合實際債權情形。再者，系爭房地經原執行法院以底價600萬元為第一次拍賣、底價480萬元為第二次拍賣結果均為無人應買，原執行法院已定期為第三次拍賣，而第三次拍賣之底價為384萬元，則扣除前揭玉山銀行得優先受償之債權額後，抗告人所能受償之金額已有不足，原審裁定以600萬元為相對人因停止執行受有損害之計算依據，容有不當，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」，強制執行法第18條定有明文。次按「法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定者，該擔保金額之多寡應如何認為相當，固屬法院職權裁量之範圍;惟此項擔保係擔保執行債權人因停止執行所應受之損害，故法院定擔保金額時，自應斟酌該債權人因停止執行可能遭受之損害，以為衡量之標準，非以債權額為依據。」（最高法院92年度台抗字第480號裁定參照）。
三、經查：㈠抗告人以其向原審提起債務人異議之訴（102年度訴字第950
號）為由，聲請停止原審102年度司執字第38642號返還借款強制執行事件，經本院調取上開卷證審究後，認抗告人之聲請停止執行非無理由，上開執行事件如經執行，應無回復原狀之可能，抗告人聲請供擔保停止原法院102年度司執字38642號之強制執行程序，於法有據。
㈡次查，相對人係以臺灣臺中地方法院99司執六字第41222號
債權憑證為執行名義聲請強制執行，債權金額為411萬5705元及自99年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自99年10月27日起至清償日止按上開利率百分之20計算之違約金，及前未受償之利息633萬9064元、違約金154萬2273元及程序費用189元，而系爭執行事件於102年5月29日查封如附表所示之不動產，嗣後經原審核定如附表所示之不動產現值為600萬元（依第一次公告拍賣底價為準）等各情，業經本院核閱上開執行卷宗查明屬實。惟系爭不動產之第一順位抵押權人玉山銀行業於102年6月28日陳報其債權額為190萬0292元，有土地及建物登記簿謄本、玉山銀行陳報狀，暨台南市政府稅務局聲明參與分配（稅捐債權5012元）可稽，系爭不動產拍定後，相對人所能受償之金額，僅以拍賣價額扣除稅捐、執行費用及抵押權人玉山銀行優先債權之餘額受償。本件不動產經第一次公告拍賣（底價600萬元）、第二次公告拍賣（底價480萬元）後無人應買，業經公告第三次拍賣底價為384萬元（本院卷第28頁），以此估算相對人就系爭不動產拍定後所能受償之部分至多為194萬元（384萬-190萬0292元-5012元＝193萬4696元，為方便計算，爰以194萬元為基準），相對人因本件停止執行可能遭受之損害，為本訴債務人異議之訴審理期間約4年4月（參見各級法院辦案期限實施要點第2點）間按其得受償金額193萬元計算之利息損失42萬0333元（194萬元×5％×[4＋4/12]＝42萬0333元，小數點以下4捨5入），抗告意旨指摘原審酌定擔保金額過高，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原裁定廢棄定，並改定如主文第2項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國102年10月4日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年10月4日
書記官汪姿秀【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐│附表：│├──────────────────────────────────────┤│土地│├─┬──────────────────────┬─┬────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││││││││││││││├───┬────┬───┬───┬─────┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│1│臺南市│南區│新興││226-24│建│295│10000分之710│├─┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴────┴──────┤│建物│├─┬──┬───────┬───┬──────────────┬──────┤│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利範圍││││基地坐落│樣主要│││││建號│--------------│建築材││││││建物門牌│料及房├──────┬───────┤│││││屋層數│樓層面積│附屬建物主要建│││號││││合計│築材料及用途││├─┼──┼───────┼───┼──────┼───────┼──────┤│1│3185│臺南市南區新興│8層、│八層：110.31│陽台12.56│全部││││段226-24地號│鋼筋混│合計：110.31││││││-------------│凝土構│││││││臺南市南區尊南│造、住│││││││街221號8樓之1│家用│││││├──┼───────┴───┴──────┴───────┴──────┤││備考│包括共同使用部分3187建號之持分│└─┴──┴─────────────────────────────────┘