裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第153號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許瑞榮律師
趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28035號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度訴字第七九０號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑一年確定，於九十三年十二月二十七日縮刑期滿執行完畢。又於八十九年間因恐嚇案件，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一五一號判處有期徒刑一年確定，嗣經同法院以九十六年度聲減字第一四九一號裁定減刑為有期徒刑六月確定；復於九十六年間因施用毒品等案件，經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第二三五九號判處有期徒刑十月確定，並經臺灣臺北地方法院以九十六年度簡字第二五八七號判處有期徒刑六月確定，上開二罪，嗣經臺灣臺北地方法院以九十六年度聲字第二二一二號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，與上揭恐嚇罪刑接續執行，於九十八年一月十日縮短刑期假釋出監，於同年月二十二日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論（以上於本案均構成累犯）。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及轉讓；而有施用海洛因惡習之友人甲○○，因欲與真實姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之成年男子合資購買海洛因，遂於九十八年八月一日下午一時三十九分許，以0000000000號行動電話撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，向乙○○詢問，甲○○復於同日下午四時三十五分，以前揭行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方相約在臺北縣中和市○○路秀山公園前之停車場門口後，乙○○竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午六、七時許，在臺北縣中和市○○路秀山公園附近真實姓名年籍不詳綽號「 大龍 」之成年男子所經營之賭場內，以原價讓售之方式，轉讓一公克海洛因與甲○○，並向甲○○收取價金新台幣（下同）五千元。嗣經警持本院核發之搜索票於九十八年十月八日下午三時二十分許，在臺北縣中和市○○路○○巷○○弄二四之四號五樓搜索查獲甲○○；復經警於同日晚間十時許，在上址二四號前查獲乙○○，並扣得其所施用之海洛因五包、甲基安非他命一包及未具法定毒品成分之粉末一包（乙○○所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，前經本院以九十八年度訴字第四二０三號判決應執行有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院駁回上訴而確定）。
三、臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二亦分別定有明文。查證人甲○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，揆諸首揭規定，證人甲○○於警詢之陳述，自不得作為證據。又證人甲○○於偵查中之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟證人甲○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結在案，且經本院審理中依被告之聲請，傳訊證人甲○○到庭接受交互詰問，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告乙○○對於上揭時地，轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之事實，於警詢及偵、審中均坦承不諱，核與證人甲○○於偵查及本院審理中證述之情節相符。又被告與證人甲○○間於九十八年八月一日下午一時三十九分、下午四時三十五分許，有以行動電話聯絡海洛因交易事宜，亦經員警於本案查獲前對被告、證人甲○○分別使用之000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察監聽，顯示證人甲○○確有於九十八年八月一日下午一時三十九分許、同日下午四時三十五分許，以其上開使用之行動電話與被告所使用之上開行動電話聯絡，內容為（見臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八０三五號卷第十五頁之譯文表）：「Ａ（指甲○○，下同）：喂，進兄，我過去找你。Ｂ（指被告，下同）：怎樣。Ａ：見面再說‧‧一樣啊。Ｂ：要下午一點。Ａ：差不多多久，我跟人家講一下。Ｂ：他要拿多少錢。Ａ：一個。Ｂ：一錢，還是一兩。Ａ：一錢啦，你電話中講這個‧‧。Ｂ：是大單位，還是小單位。
Ａ：小的，連我共二。Ｂ：一個小時候打給你。」、「Ａ：進兄，好了嗎。Ｂ：我在中和，大龍這，公園這。Ａ：我也在公園。Ｂ：你要進來嗎。Ａ：不然你來我家好了。Ｂ：你家在哪。Ａ：停車場入口處，我在這等你。Ｂ：你來好了，這現在沒人，大龍在睡覺。Ａ：好」等語，並有本院九十八年聲監字第０００七００號通訊監察書、電話附表在卷可稽。
㈡、公訴意旨雖認被告犯有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊於九十八年八月一日拿給甲○○的海洛因，伊是照原價向他收五千元，並不是販賣海洛因給甲○○，伊確實沒有向甲○○賺取一毛錢等語。經查：
1.被告於警詢時供稱：伊拿海洛因給甲○○，每次都沒有賺錢，就是毒品本錢五千元，伊也是賣他五千元等語，且本院勘驗被告警詢錄音帶，被告警詢時供稱：「我沒有賺他錢啦，不信可以問他（指甲○○，下同）。‧‧本錢就是拿‧‧，就是拿五千就是賣他五千，就是拿給他五千，他知道，長官可以問他，而且這種錢我也不會賺‧‧，從來沒有賺他一毛錢」等語（見本院九十九年三月二十二日準備程序筆錄第五頁、第六頁），並經記明筆錄在卷可稽。又於偵查中供稱：九十八年八月一日下午一時三十九分許、同日下午四時三十五分許之通訊監察譯文，是伊與甲○○之電話內容，他是要向伊拿海洛因，「一個」是指四分之一錢約一公克之海洛因，甲○○都是拿五千元給伊，伊當天是和他（指甲○○，下同）約在中和市秀山公園停車場路口處，伊拿一公克的海洛因給他，而一公克海洛因價格約五千元以上，如果他有拿錢給伊，伊只向他收五千元，這是成本價，因伊向別人買一公克海洛因也是五千元，伊並沒有賺他錢等語；復於本院審理中供稱：伊於九十九年八月一日有拿一包海洛因給甲○○，地點在中和秀山公園旁邊住家一樓大龍的賭場，伊拿給他的海洛因，是前一天晚上伊向 阿明 購買的，伊是買五千元「四一」的海洛因，「四一」好像是一克，本來是伊自己要用的，因伊自己還有，所以先放在身上，後來伊買回來後，甲○○打電話給伊，找伊談說他要買毒品海洛因，他問伊有沒有海洛因，伊就跟他說見面再談，就約在大龍那邊見面，見面時間應該是八月一日早上，見面時他問伊有沒有毒品，伊說你自己不會找阿明就好了，他說他跟阿明發生不愉快，他有講他不愉快的原因，但伊忘記了。他說他朋友不舒服，急著要，他朋友也有來，在大龍的賭場，甲○○是跟他的朋友一起來大龍的賭場，在賭場裡面他的朋友我也有看到，我們在談這些事，他朋友在旁邊，距離約有四、五步的距離，他有無聽到，伊不清楚，他有介紹他朋友什麼華，當時甲○○跟伊說急著要，伊說自己要用，他叫伊撥給他，伊就把伊向阿明拿的那包海洛因拿給他，是當場拿給他的，他問伊向阿明拿多少錢，伊有跟他說五千元，他就拿五千元給伊，他拿到毒品就跟他朋友一起走了等語。是被告於警詢及偵、審中始終供述其於九十八年八月一日係以購入之原價五千元將一公克之海洛因讓售予甲○○，從未賺甲○○的錢，並未從中賺取價差等語。
2.又證人甲○○於偵查中結證稱：九十八年八月一日下午一時三十九分許、同日下午四時三十五分許之通訊監察譯文，是伊與乙○○之電話內容，電話中「一個」是指四分之一錢約一公克海洛因，伊打電話給他（指乙○○，下同），叫他幫伊調一公克的海洛因，伊和他約在中和市○○路○○巷秀山公園，他交給伊一公克的海洛因，伊拿五千元給他，他好像沒有賺伊錢，因他跟伊說他和別人拿也是五千元等語；又於本院審理中具結後證述：九十八年八月一日晚間六、七點，伊有從被告這邊取得海洛因，伊當時遇到被告，並向他問身上有沒有東西，他說你那邊沒有了，伊就說用完了，他說你不會跟阿明拿，伊就跟他說不方便找阿明談，他問伊為何，伊說跟他有口角，問他是否能否替伊跟阿明拿，伊說現在很急，他就說他剛才有跟阿明拿，就當場拿四一的海洛因給伊，伊就當場拿給他五千元，地點就是在中和秀山公園旁邊朋友綽號 大龍開 的賭場裡面，且當天伊是跟阿華一起合買的，阿華當時有在場，因伊還要去市場幫忙清潔，所以是阿華把海洛因先拿去，伊工作完再去找他；伊知道九十八年八月一日被告交給伊的毒品是從阿明哪邊來的，因為是乙○○說他早上跟阿明拿的；九十八年八月一日下午一時三十九分許、同日下午四時三十五分許之通訊監察譯文，通話當時講的一個就是四一，就是要叫被告幫伊拿海洛因，後來四點多被告叫伊到大龍那邊，是要拿海洛因給伊，但是他沒有拿海洛因給伊，是後來晚上六、七點才拿海洛因給伊，伊知道他那包海洛因取得的金額也是五千，因為我們第一次去跟阿明拿的時候也是五千元等語。故依證人甲○○上開證述及被告前揭供述之情節，並參酌上開監聽譯文，堪認被告於九十八年八月一日下午六、七時許，在臺北縣中和市秀山公園旁綽號「大龍」之成年男子經營之賭場內，確有讓售而交付一公克之海洛因予證人甲○○，並由甲○○當場交付價金五千元予被告收執等事實。但徵之證人甲○○上開偵、審中證述：被告好像沒有賺伊錢，因被告跟伊說他向別人拿海洛因的價錢也是五千元，我們（指被告與甲○○）第一次去跟阿明拿海洛因時價錢也是五千元等語，而被告亦供述其於九十八年八月一日係以購入之原價五千元將一公克之海洛因讓售予甲○○，從未賺甲○○的錢，並未從中賺取價差等語；又依被告與證人甲○○上開電話通話監聽譯文，被告或甲○○於九十八年八月一日下午一時三十九分許、同日下午四時三十五分許之電話通話中，並未提及其二人之間關於海洛因交易之價錢、被告取得該海洛因之價錢或被告有從中賺取價差或獲取利益等項，此觀之上開監聽譯文自明。是本件單憑被告、證人甲○○上揭供證情節及上開電話監聽譯文內容，尚難遽認被告於九十八年八月一日以五千元之價錢將一公克之海洛因讓售予甲○○，有從中賺取價差或獲取利益之情形。至被告於警詢時固曾供稱：伊記得當時（指九十八年八月一日下午一時三十九分電話監聽這次）是身上有一錢海洛因，因伊向別人買九千元，伊給他（指甲○○）半錢，所以伊收取四千五百元等語，惟與被告上開偵查及審理中供述其於九十八年八月一日當天以原價五千元將一公克之海洛因讓售予甲○○等語，及證人甲○○於偵查及本院審理中證述被告於當天晚間
六、七點，拿四一（即四分之一錢，約一公克）的海洛因給伊，伊就當場拿給他五千元等語，均不相符，復無其他證據足以證明被告上開警詢供述其向他人購買一錢海洛因之價錢為九千元（即半錢四千五百元）等語，與事實相符；況徵之被告上開警詢供述前後意旨，被告供述伊當時身上有一錢海洛因，伊向別人購買上開海洛因之價錢九千元，而伊給甲○○半錢海洛因，所以伊向甲○○收取四千五百元等語，顯見被告係供述其當時以購入之原價四千五百元讓售半錢海洛因給甲○○，並向其收取四千五百元，自難依被告上開供述而逕認其讓售海洛因給甲○○時，有從中賺取價差或獲取任何利益之情形，是公訴檢察官於本院審理中辯論時陳稱被告警詢時供述他的海洛因進價是四千五百元，而甲○○交付被告五千元，被告顯然有從中賺取價差等語，與被告警詢供述之真意不符，尚嫌無據。此外，本件並無其他積極證據足以證明被告於九十八年八月一日下午六、七時許，在臺北縣中和市秀山公園旁綽號「大龍」之成年男子經營之賭場內，讓售而交付一公克之海洛因予證人甲○○時，被告有從中賺取價差或藉此牟利之行為，應認被告於上揭時地交付海洛因予證人甲○○並向甲○○收取五千元之行為，僅構成轉讓第一級毒品海洛因罪。
㈢、至證人甲○○於本院審理中另證稱：被告交給伊上開海洛因後，伊並沒有施用到，因為大約過了半個小時，阿華打電話給伊，說伊怎麼拿糖給他，那不是海洛因，伊說你不要亂講，你還要分一半給伊，他就很不高興，掛伊電話；伊跟阿華就翻臉了，後來伊有跟乙○○提過這件事，乙○○有跟伊講到阿明有跟他說過，阿明的一批海洛因有被小弟動過手腳之類的事；後來乙○○找阿明退錢，但乙○○沒有把錢退給伊，他是把錢退給阿華等語。惟被告於本院審理中則供稱：伊隔天有去找甲○○，因八月一日晚上伊還有去找阿明買一包（海洛因），結果那包都是糖粉，所以伊隔天就問甲○○說給他的那包是不是也是糖，他說他不是很清楚，他說是他朋友用的，之後就沒有再聯絡了等語。故被告自稱其於九十八年八月一日交付一公克海洛因予甲○○後，隔天再向「阿明」購買海洛因一包，結果發現該包是糖粉，其詢問甲○○，甲○○表示不清楚伊於九十八年八月一日交付之白粉是否是糖粉，因為是他朋友「阿華」在使用的等語，且被告於偵審中並未曾提及事後有退錢之情形，與證人甲○○上開證述係「阿華」發現被告於九十八年八月一日交付之白粉係糖粉，後來乙○○找阿明退錢，但乙○○沒有把錢退給伊，他是把錢退給阿華等節，顯不相符；又被告或證人甲○○並未舉出其等所稱「阿華」、「阿明」之真實姓名年籍資料，以供本院調查甲○○證述被告交給伊上開海洛因後，伊並沒有施用到，因為大約過了半個小時，阿華打電話給伊，說伊怎麼拿糖給他，那不是海洛因等語，是否與事實相符，益徵證人甲○○此部分證詞，與常情相悖，應係證人甲○○迴護被告之詞，洵非足採，尚難為被告有利之認定，並不影響本院對於被告於九十八年八月一日下午六、七時許轉讓海洛因予甲○○之事實認定。
㈣、綜上所述，被告辯稱其係轉讓毒品海洛因予甲○○，並非販賣毒品海洛因，應認可採。本案事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪。至公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪，但並無積極證據足資佐證被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，有如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。查被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告於偵查中及審判中均自白轉讓第一級毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並依先加後減之例加減之。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所得價金五千元，及其轉讓上述毒品供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡被告國中畢業之智識程度（見警詢筆錄），暨其犯後坦承轉讓海洛因犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十二年度臺上字第二０四三號、九十三年度臺上字第一三六０號、第一三六五號、九十八年度臺上字第二０八三號判決意旨參照）。查本件被告轉讓第一級毒品海洛因所得之財物五千元（未扣案），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又本件供被告轉讓毒品海洛因聯絡時使用之門號0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ卡一枚），為被告所有並供上開犯罪所用之物，雖未扣案，但不能證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應追徵其價額或以其財產抵償之。至本案查獲時所查扣之甲基安非他命一包、海洛因五包及未具法定毒品成分之粉末一包等物，依被告於本院審理中供稱：上開扣案毒品是伊自己要施用的等語，復無其他證據足認上開扣案毒品等物，與本案被告轉讓毒品之犯罪有何關聯，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國99年5月14日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官賴彥魁法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳春銘中華民國99年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。